《宪法有关内容（优秀7篇）》
学而不思则罔，思而不学则殆，如下是小编小鱼儿帮助大家整编的7篇宪法有关内容，希望可以帮助到有需要的朋友。
宪法学论文 篇1
关键词主流宪法学非主流宪法学宪法问题学科建设学术竞争
在中国宪法学界，越来越多的中青年学人关注并致力于宪法学分支学科的建设，这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来分析中国宪法学分支学科建设的难度和可能性。
大致而言，宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是，每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。
一、分支学科制度建设中的主流宪法学
每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展，而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。
就近五年中国的宪法研究情况来看，宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究（宪法哲学）、对宪法文本的研究（宪法解释学），以及从国家建设角度对宪法政治的研究（宪法政治学）。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来，其共同特征是关于宪法的规范性研究，关注的是“宪法是什么”的问题。
宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定（修改）权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用（宪法监督、宪法诉讼）。[vi]
对于一个学科建构而言，规范宪法研究是有意义的，它有助于宪法学的独立和自治，形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端，它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语，宪法学知识的更自给自足，法学内部引证网络的更加增强，和宪法学对外部学科知识影响（或者“帝国主义”）的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发，或者更注重对语词和概念的诠释，宪法学研究的范围受到很大的约束，在很多研究领域，宪法学者往往并没有发言权。比如，司法改革这个本属宪法领域的问题，却一直由法理学者主导研究的方向；[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的，不是宪法学者，甚至不是法学者，而是经济学者。而另一方面，目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后，远不如法学理论、民法学，甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]
有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者，还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究，即是运用政治学的概念、思想来建构主义，也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念，并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断，比较理想化。强调宪法研究与政治理论（法律理论）研究的结合，研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而，主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中，宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面，在一定程度上讲，宪法政治研究虽然是将政治理论（在一定程度上也是法律理论）结合在一起，但是却忽视了中国的政治制度的实际情况，与实际情况相脱离。在我看来，宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义，否则，不免会带上理想主义的色彩。
二、分支学科制度建设中的非主流宪法学
相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外，目前还存在着非主流的宪法学研究，比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说，研究群体很少，亦缺乏知识积累，因此学科发展比较弱。
宪法经济学研究的是，“不同宪法规则体系对经济的影响是什么？在个人只掌握有限知识的情况下，哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的？特别是，哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新？第一个问题属于实证经济学的范畴（实证宪法经济学）；而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲，聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前，经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论，而中国法学界极少有人研究。
宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”，而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为，过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学，它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”，与国民的实际生活脱节，自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释，所以时至今日，宪法学仍没有能像政治学和经济学那样，在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况，如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]
从方法论上来看，“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题，归属于规范的宪法研究（宪法解释学）的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题，归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发，那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有的实践，有制度意义的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”，这种研究更强调历时性，真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]
宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析，关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题，但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。
宪法问题也并不必然与宪法文本相联系，并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此，需要从社会生活的实际出发，去发现宪法问题。比如，基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题，尽管宪法上没有具体规定，甚至可以归入部门法问题，但仍然可以上升为宪法问题。
这是因为，所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题，是要看这个问题的现实影响力，这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题，但在另一个国家或地区却未必。比如，堕胎问题在美国就是一个宪法问题，而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念，而在中国则成为计划生育，减少人口的一个普遍做法，为大众所认可，不存在争议的问题；族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题，而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国，受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关，受教育程度越高，就业机会越高，相反，受教育程度越低，则失业机会越大，更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此，在这个意义上，受教育权是一个宪法问题。
影响力的判断标准，只是宪法问题的构成的一个事实要件，构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题，重要的是，我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题（处理宪法与民法的关系）来说，是另外一种解读，[xvii]就目前来看，由于受到公私法划分的影响，因此，法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决，部门法解决不了才 在我看来，这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的，重要的是，从问题出发，而不是从理论框架出发来选择问题，因此，从法律制度而言，是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断，而进入由法律组织机构（立法机关或司法机关）判断程序。比如，在美国，能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为，中国司法制度（最高法院）如何与宪法发挥作用、立法机关（全国人大及其常委会）如何与宪法发挥作用，进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。
三、宪法学分支学科制度建设的物质基础
总的来看，目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野（比如规范分析抑或实证分析），并有了比较多的知识积累，但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度，通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。
学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴：职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络；规范的学科培养计划；学术成果的公开流通和社会评价；稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看：从事中国宪法的研究者越来越多，中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构，有专业的中国宪法学会；能够培养宪法学的硕士和博士生，象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员；也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果；有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善，为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。
除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等，其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此，宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外，还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设（当然本学科的知识积累也很重要）。但是，重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例，该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。
但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题：
最根本的是，分支学科制度体现出来的学科互涉（interdisciplinary），包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量。[xix]比如，以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识－权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导，面对宪法学主流学科制度的霸权，专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者，已� 这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系，而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下，也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明，学术声望制度越完善的地方，给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为，通过“祝寿”等活动，可以变相提高与老师有关的一批人的声望，而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下，与主流宪法研究差异显著的分支学科研究，往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言，在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节，由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士，相应的，从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往，分支学科的研究必然会被边缘化。
具体而言，还有以下问题：
第一，宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中，宪法学卡连二级学科都不是，而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入，因此，宪法学分支学科建设先天不足。
第二，跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科，更有建设的可能性。相比较而言，法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为，法学和社会学都是一级学科，都形成了各自的学科制度，知识体系和人才，而宪法学只能算上二级学科，在很多方面都不能与法学相比，因此，建设法律社会学的学科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上，从方法论的角度来看，宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中，成为法律社会学研究的一个分支方向，而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此，它与法律人类学有更多的同质性，整体的（holistic）观念、比较分析和田野民族志调查，因此，应� [xxi]
第三，一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”，或称“旗舰刊物”（flagshipjournal）。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点，预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本，扩大学术影响，而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上，象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物，更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有，刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上，如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物，积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果，将会极大的促进该分支学科的发展。
第四，建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看，匿名评审绝大多数都没有实行，关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选，多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升，宪法学教授越来越多，而学术水平却未见提升。当然，这些现象并非个案，而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言，在现有制度空间内，应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步，法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院，应当培养更多的学术人才，而师资的来源不应当仅限于法学背景，包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。
总的来看，宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设，并不是为了争取什么资源，重要的在于两点：
第一，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，不是�
第二，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，是改善现有的宪法学研究状况，开展学术竞争、学术批评，建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价，“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向”，“把社科法学视为传统法学的天敌不合适，重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进，把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。
参考文献：
[i]如，2005年10月26日，中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。
[ii]如，童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版；赵世义：《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》，《法律科学》1999年第4期；叶必丰：《论依法治国与宪法学的新体系》，《法学评论》2000年第6期；秦前红：《评法权宪法论之法理基础》，《法学研究》2002年第1期。
[iii]以1999、2004年宪法修改为例，在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”，比如，《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”；《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”；《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”；《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”；《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。
[iv]韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期。
[v]如，胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期；郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期；韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，《法学评论》2001年第1期；周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，《中国法学》2002年第2期；苗连营：《中国宪法解释体制反思》，《中国法学》2002年第6期。
[vi]如，童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。
[vii]对整个法学学科研究封闭的批评，参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期。
[viii]如，贺卫方：《司法制度的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第二编，“司法制度”。
[ix]一个佐证就是，1998－2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中，只有一位纯粹的宪法学者（童之伟），然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文；与此相比，民商法者12人、法学理论（包括法律史）15人、行政法4人（罗豪才、应松年、姜明安、王名扬），参见苏力：《从法学著述引证看中国法学》，《中国法学》2003年第2期；另外，从五年的法学论文产出数量来看，纯粹的宪法学者也几乎没有，姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑（他们兼跨了宪法、行政法或法理学），参见苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第二章。
[x]如，程燎原：《关于的几个基本理论问题》，《现代法学》1999年第4期；杨君佐：《共和与民主》，《法律科学》2000年第2期；杜承铭：《论的人性基础》，《法学》2000年第4期；王人博：《的中国语境》，《法学研究》2001年第2期等。
[xi]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。
[xii]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，第407页。
[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史－比较宪法学新论》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。
[xiv]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。
[xv]苏力：《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年。
[xvi]温辉：《“高考移民”现象的宪法解读》，《论丛》第4卷，法律出版社2004年版。
[xvii]更多的宪法的私法适用的分析，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》，2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。
[xviii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。
[xix]朱丽？汤普森？克莱恩：《跨越边界－知识学科学科互涉》，姜智芹译，南京大学出版社2005年版，第209页。
[xx]参见周雪光：《组织社会学二十讲》，清华大学出版社。
[xxi]高丙中、章邵增：《以法律多元为基础的民族志研究》，《中国社会科学》2005年第5期。
[xxii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。
宪法学论文 篇2
[关键词]中国宪法学历史起点特征宪法学的未来
一、如何确定中国宪法学的历史起点？
我国宪法学到底始于何时？学者们至今未形成一致意见。一种意见认为，可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。另一种意见认为，宪法学首先兴起于西方国家，19世纪末，宪法与的理论传入中国，成为中国的一股思潮，换言之，中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为，中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。上述三种意见都较笼统，都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围，而没有确定较为具体的时间。
确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此，如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为，要确定我国宪法学的历史起点，在一些基本问题特别是方法上须作如下说明：首先，宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志；其次，这一历史事件应当能确定较为具体的时间点；再次，此时所谓“宪法学”不仅不成体系，甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学，也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见，对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的，1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性，从分散到逐步系统化的发展过程，它“最初表现为对西方制度和宪法观念的介绍”。因此，对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点；最后，以此确定的宪法学的历史起点，是后学者对以前某一历史事件事后的判定，作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值，更不可能要求他们有宪法学上的自觉。
基于以上分析，笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是：（1）《四洲志》对英国议会制度作了介绍，这在中国尚属首次。议会制度是英国宪法的核心制度，对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识，也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见，但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。就此而言，林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。（2）《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日，对西方宪法制度的介绍抑或比较研究，一方面仍然是宪法学的重要内容，甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方，比较宪法学自产生以来，已经历了一个多世纪的时间；另一方面，它又具有方法论的意义。作为方法，即用比较的方法研究宪法时间更为悠久，早在古希腊时代就已开始了。就我国而言，早在20世纪上半叶，用比较的方法研究宪法就已� 其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它是在20世纪上半期“对西方理论进行了最全面客观介绍的著作”。到上世纪80年代，又有学者呼吁以比较的方法研究宪法，倡导建立新的比较宪法学。事实上，介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此，对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。
如此说成立，则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法，则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然，林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点，在以后的160余年的历史中，中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已� 正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书，开了宪法学研究之先河。从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖，是甚为精当的。
除时间概念之外，中国宪法学的起点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上），缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。
二、清末至民国时期的“”情结与宪法学的兴起
自1898年揭开中国运动序幕以来，中国各种政治力量对宪法、倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期，宪法、问题一度成为最重要的政治问题，成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止，这一时期的“”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里，各种政治力量公布了一系列宪法性文件，包括：
《钦定宪法大纲》，清政府1908年8月27日公布；
《宪法重大信条十九条》，清政府1911年11月3日公布；
《中华民国临时政府组织大纲》，南京临时政府1911年12月3日公布；
《中华民国临时约法》，南京临时政府1912年3月11日公布；
《中华民国约法》，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府1914年5月1日公布；
《中华民国宪法》，又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”，北洋军阀政府1923年10月10日公布；
《中华民国训政时期约法》，政府1931年5月12日公布；
《中华民国宪法草案》，简称“五五宪草”，政府1936年5月5日公布；
《中华民国宪法》，政府1946年12月25日公布；
《中华苏维埃共和国宪法大纲》，人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布；
《陕甘宁边区施政纲领》，人民革命根据地1941年11月颁布；
《陕甘宁边区宪法原则》，人民革命根据地1946年4月颁布。
另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911年11月9日的《鄂州约法》，1922年1月1日公布的湖南省宪法，等等。其数量之巨，宪法类别之多，在世界史上都绝无仅有，可谓中国的“宪法奇观”。
出现“宪法奇观”的主要原因是：（1）出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论”的影响。***战争前夕，清廷已到了穷途末路，经济凋敝，政局动荡，吏治腐败，农民起义不断。***战争的惨败，清廷陷入深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”，先是在器物上感觉不足，觉得有向西方学习之必要，要“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地认识到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越，“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“日本的立治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。中日、日俄战争被认为是立体战胜了专制政体，本是纯粹“舶来品”的及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是，“制度决定论”也消解了尊重人权、保障自由的原生价值，使得“价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘功能主义’”。（2）传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量，都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。中国传统社会政治合法性（实际上是皇权的合法性）的根据有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是因为血统（即统治者身份的合法性），多是因为统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。到清末，虽然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与精神相排斥的国度，要接纳西方制度与理论并不是一件容易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮为此铺平了道路，因为激进主义对传统的否定，正是以西方制度为参照、以西方理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行；但宪法与问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性，虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深入人心，从此以后，任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治力量围绕宪法、进行斗争的历史。
在这一背景下，宪法问题成为了国家政治生活的中心课题，“立宪的口号已� 这必然导致宪法学的兴起与较快发展。正如有学者指出的，在这一时期，“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。“制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、，因此，尽管尚不成熟，但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上，可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学”的地位。宪法学的快速兴起，还有两个重要的原因：（1）“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为，只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能；尽管当时并不具备实行的各种条件，但这种盲目的乐观主义，却产生了“一种奇妙的刺激作用”，刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行达到“富国强兵”的目标，“富国强兵”的诉求越强烈，则宪法学的研究有可能越深入，越发达。（2）宪法学在中国一开始就获得了某种“独立”的发展空间。马丁·洛克林认为，“政治结构不可能产生于理想模型”；“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点，人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展，特别是商业与自由的关系。但是，这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”；“在这种图景下，不可能存在独立的宪法或公法理论。”在中国则不然，宪法学不具有内生性，它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此，中国宪法学一开始就具有二重性，一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折，在商业社会形成之前不会有大的发展；但另一方面，它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧，人们前所未有地关注，期待制度能够促进商业和社会的迅速发展，而不会将注意力集中在商业和社会的层面上，宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。
三、中国宪法学的特征
对中国宪法学的历史而言，1949年是一个重要的分界线。 由于这两个时期的宪法学存在着较大差别，笔者对其特征分别予以论述。
（一）中国早期宪法学的特征
第一个特征是，理论的产生先于实践，理论与实践相脱节。在西方，“宪法与宪法学是同时存在的”。作为以宪法为思考对象的学术活动，西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言，西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为，西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多，而且二者并非同时产生。总体而言，中国宪法学的出现源自西方文明的东渐，而中国的宪法则起于对西方制度的模仿，二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西，二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离，导致二者并非同时产生，甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因，就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”，宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其实践为前提及叙述对象（当时的中国当然也不存在宪法及实践），而不过是有识之士对西方国家宪法理论、制度的介绍。这种介绍，虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判，而且，由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”，“在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”，因此，宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度；但是，这也导致了宪法学与实践某种程度的脱节。
第二个特征是，话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家，特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功，日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察都有日本，1905年更是主要以日本的为考察对象的，1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来”的。有学者认为，中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的，特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化，既意味着宪法、、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家，也意味着人民、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。
第三个特征是，宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的实践具有更为重要的价值，它具有“真正的学术意义”。这是因为，由于政治尚未实现统一，各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中，他们提出各自的政治要求和宪法主张，形成了具有实质意义上的争论；加上当时并无所谓意识形态问题，使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣，争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们，重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣，没有争鸣宪法学就难以得到发展。中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论：一是御用宪法学学者的宪法学理论，服务于统治集团，为统治者提供理论依据；二是知识分子宪法学者的宪法学理论，多主张向西方学习；三是实践型宪法学者的宪法学理论，注重将宪法理论运用于实践，或者进行社会调查为宪法学提供实证资料；四是新民主主义的宪法学理论，逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化，在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争，使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上，提出的五权宪法学说，极具中国特色，表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。
第四个特征是，以“富强为体，为用”的文化范式导致宪法学的集体主义关切。“富强为体，为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识，是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法，集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为，确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”，来创建一个“共同体”。集体主义意味着对个体权利与自由的忽视，以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。的核心精神是保障自由与权利，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值，因此，在本质上是个人主义的，它关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此，宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求，使得我们对的预期与自身的价值有着内在的冲突：“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合的价值规范”。值得注意的是，“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点，而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天，发展权、（集体或民族的）生存权高于个体人权，高于人权的论调仍大行其道。
（二）中国现代宪法学的特征
第一个特征是，早期宪法学传统的中断。1949年2月，中共中央了《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月，华北人民政府颁发了《废除的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定：“废除反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”实际上，在当时的情况下，我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法，也抛弃了传统的法律文化与传统法学，其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下，“不少同志对于建国前的宪法学，以至整个法学，一律不加分析地予以彻底否定。”1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展，我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例，在上个世纪30—40年代，出版了一大批比较宪法学的著作，其中一些论著至今仍具重要的学术价值，如王世杰、钱端升著《比较宪法》，已再版18次，今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪，比较宪法学的著作不过10来种，水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》，仅再版1次。若将二者进行比较，在笔者看来，二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响，可以说，导致了宪法学的倒退。
第二个特征是，宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言，宪法学虽以宪法为主要研究对象，但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法，它才能永远保持对宪法的“批判”精神，从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此，宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因，中国现代宪法学具有极强的政治化倾向，这不仅使宪法学丧失了独立性，也窒息了宪法学的创新。因为，为迎合政治，宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上，于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖，“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时，“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能，从而降低了宪法学的品位。有学者指出，“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。”这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。
第三个特征是，深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断，在当时的历史条件下，中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果，别无选择。因此，中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶，然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科（即中国宪法学——引者）。”有学者评论道，与立宪实践活动一样，新中国的宪法学理论从其发端时起，也就走上了移植苏联宪法理论的道路，而且这方面的移植较立宪活动走得更远。不可否认，苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到，它也给我们带来了不少负面的影响。因为，苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化，强调宪法的阶级意志，彻底否定资产阶级宪法制度与理论；其次，在学术上，苏联宪法学还具有极强的教条性，理论体系的封闭性等特征，无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱，但至今并未完全改变。
第四个特征是，理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间，我们就只有这样一套宪法学理论，事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在：其一，在宪法学的学术研究中，长期存在颂扬苏联宪法学（即马克思主义宪法学）、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二，由于宪法未进入司法领域，宪法学理论与实践脱节，存在教条化倾向，宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。
自上个世纪90年代以来，我国宪法学的上述这些特征应该说有所变化。1949年前的一些宪法学著作也开始整理出版，宪法学的基础理论与实证研究都去得了不小的进展，也出现了探索不同的理论体系的现象。随着国外宪法学著作的大量引进，宪法学的开放性大为增强。虽然从整体上特别是从与其他部门法学的比较角度看，宪法学的研究仍然显得“幼稚”而不如人意，但可以肯定的是，宪法学已经到了一个新的发展时期的门槛。
四、中国宪法学的未来
（一）确立宪法学在法学体系中的核心地位
法学是我国近年来发展最为迅速的学科之一。一度被认为在知识上殊少贡献、在智力上殊少挑战且“‘幼稚’之名远播”的法学，一不留意，已� 如果单就、著作出版的数量而言（质量问题似乎不可深究），笔者是完全赞同这个结论的。但这个结论对宪法学来说则未必确当。已有学者指出，“中国宪法学的学术水平还未如人意，理论创新较少，解决实际问题不多。学术的活跃与繁荣程度若同中国社会科学的其他学科（例如经济学）相比，距离不小；若同中国法学的其他部门法学（例如民法学）相比，亦颇逊色”。在法学的各个二级学科中，宪法学的“发展状况常被认为是最落后的”。即使到目前，宪法学的整体状况用“幼稚”一词加以概括，也并不为过。
宪法学本不应当如此。一般而言，宪法是一国法律体系的核心，宪法至上是与法治的关键。宪法的至尊地位使宪法学具有了超越于其他部门法学的重要意义。一方面，宪法学通过其研究成果促进宪法、法治、以及宪法学自身的发展；另一方面，宪法学与其他部门法学之间的联系远比宪法同其他部门法的联系要紧密得多。宪法学的原理构成了各部门法学统一性和“合法性”的依据，它是一国法律、法学体系的基础。一部法律可以没有宪法条文上的依据，但一个法学部门却不能超越宪法学的基本原理和精神。没有宪法学的繁荣，就“不会有其他部门法与部门法学的繁荣，更不会有整个法律体系和法学的繁荣”。在成熟的国家，宪法学在法学体系中的地位同宪法在法律体系中的地位非常类似。以美国为例，“社会中的每一件有意义的争论最终都要提到最高法院去”并最终都变成一种宪法上的争论。这导致宪法学处于一种“霸权”地位：部门法学中的绝大多数争论常常具有宪法学上的意义，而杰出的法官、律师、法学家（许多杰出的法官、律师同时也是法学家）几乎无一例外的都是宪法学家。苏力曾说，在美国的学术界，“宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高标准”。在哈佛法学院，“几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课”，因为“似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学理论，才标志一个法学学者的功成名就”，“甚至法学院在校学生，也喜欢就讨论联邦最高法院的宪法决定”。于是，“以美国宪法为题的论文连篇累牍，美国的宪法教授享有很高的声誉，不仅英国的同行们羡慕他们，就连他们本国的同行们、学生们，甚至法官们也对他们的地位羡艳不已”。在这里，不仅宪法具有最高的权威，而且宪法学也领导着法学的方向，塑造着的精神和法治的品格，甚至主导着整个社会的价值原理。
（二）建立具有中国特色的、独立的中国宪法学
首先，要突出宪法学的中国特色，或者说要实现“宪法学的中国化”。“宪法学中国化”是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。一是要使宪法学针对中国的实际，解决中国的问题。必须明确，西方宪法学虽然具有一定程度的普适性，但它并不是解决中国问题的灵丹妙药。西方宪法学中的合理因素必须依据中国的逻辑、融入中国的语境，即必须形成“中国的”宪法学才能发挥其应有的作用。二是要尊重中国传统的社会法律文化。任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。而一项法律制度要具有实效或具有生命力，还非得有社会法律文化传统的支持不可。因此，我们必须对西方宪法学理论进行“本土化”的改造，使之为中国的传统所接纳，并变成“中国的”宪法学。三是要形成“中国的”宪法学理论体系。这套理论要按照中国人的思维方式、逻辑结构来建构，并实现理论的体系化，即宪法学的理论结构要完整，要能对中国的绝大多数宪法问题作出逻辑一致的解释。同时，这个理论体系应该是开放的，既允许对先前错误进行修正，又能不断吸纳新的理论。
其次，要建立独立的中国宪法学。一是要使宪法学摆脱政治的侵涉，避免宪法学的政治化。二是要把宪法学与政治学、一般法学区分开来。三是宪法学要与宪法文本保持一定距离。宪法学的独立性还要求宪法学要有属于自己特有的话语体系、逻辑结构乃至思维模式。
再次，要建立中立的宪法学。它是指宪法学所包含的价值应当是中立的。因此，宪法学决不是某一阶级、某一集团或者某一部分人的宪法学，它所包含的核心价值应当对所有社会成员具有普适性。
（三）促成宪法学的快速发展
早在上个世纪90年代初，有学者指出新中国宪法学研究存在如下问题：我国的宪法学脱离中国的实际，离中国特色还有一定的距离；宪法学的教材中基本理论部分薄弱，或者说还没有构成一个理论体系；宪法学的体系虽然已初步确立，但还有不少难点和国家实际需要的理论问题有待进一步深入研究；所研究的成果真正用于实践甚少；对一些重大的理论问题和实际问题还不能拿出令人信服的结论。经过10余年的努力，上述问题的某些方面似有改善的迹象，但问题依旧。近年来，官方对法治的承诺及普法运动在一定程度上突显了宪法的地位。但由于普法运动几乎仅停留在政治宣传的层面上，且由于违宪审查、宪法诉讼、宪法解释等制度的缺场，宪法在实效上并没有取得多大进展，宪法学研究也并没有因宪法地位的些微突显而获得相应的重视。总体说来，当下我国宪法学研究的现状与宪法学所肩负的使命及所处地位极不相称。这种状况如果不能得到尽快地改变，宪法学的“幼稚”必将进一步侵蚀宪法自身的“合法性”，削弱整个法学乃至法律体系的理性基础，最终会危及与法治的价值认同。
宪法范文 篇3
依宪行政，就是说国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员在行使行政权力、管理行政事务以及组织行政工作时，必须依照宪法的条文和精神来办。其所强调的是作为行政主体和行政行为人的行政行为的合宪性准则。这里所讲的行政主体是一种组织，即国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员。依宪行政作为政府治理国家的有效方式，是社会发展到一定阶段的产物，也是行政权得以有效运作和正确使用的必然。行政权是三权中最重要的一种权力，因此他的运作是否正确、有效是极为关键的。所以，依宪行政关系到一个法治国家的法制建设成功与否，也是对行政权在运行过程中防止走偏、走歪的有力保障。
依宪行政是宪法执行和实施的必然要求。依宪行政要求国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员依照宪法行使职权，这必将有利于建立有效贯彻执行宪法和保障宪法实施的宪法运行体系。下面，我就仅从宪法学的角度对依宪行政进行一下具体的分析。
一、宪法的效力表现上阐述依宪行政的必然性
宪法的效力，从法理学的角度上讲，是法的效力在实际运用中的最重要形式。法的效力有广义和狭义之分。广义的法的效力是指“法的约束力和强制力”，它包括国家制定和颁布规范性法律的效力和非规范性法律文件的效力；狭义的法的效力则“仅指国家制定与颁布的规范性法律文件。”由此，宪法的效力我们可以定义为宪法的约束力和强制力，其涉及的是社会生活和国家生活的全部领域，但宪法是国家的根本法，因而又具有最高的法律地位，所以宪法的效力又是一种最高的法律效力。在此，我将借助宪法效力的具体表现对依宪行政的必然性进行系统的阐述：
1.任何其他法律都必须符合宪法的三个“基本”，其他法律不得与宪法相冲突。宪法是当代中国最重要的一种法的渊源，它是我国的“母法”，其他法律法规只是“子法”。其他法律法规的制定都只是宪法这一根本法的具体化。各种行政法律法规也只是宪法在行政方面规定的具体化、实施化，也都必须符合宪法的三个“基本”，构成违反宪法的行政法律法规都必须废止或修改。宪法的具体实施是依靠行政机关去执行的，所以要使宪法的这种效力表现具体贯穿与其他法律之中，使其他法律符合宪法，就必然要求依宪行政。依宪行政必然有利于宪法的“母法”地位具体贯彻于其他法律部门之中，从而确保其他法律不违背宪法。“违背宪法的法律是无效的。”
2.其他法律的立法必须依据于宪法。没有宪法作立法依据，其他法律的立法就无从谈起。立法即法的创制，它是指有法的创制权的国家机关或经过授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序制定补充修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门活动。我国的行政机关依照其法定职权和程序，可以进行制定行政法规和规章制度的活动，即行政立法活动。行政立法制定的行政法规和规章制度都必须以宪法为依据，以确保他们的合宪性，以致于能够在社会生活中具体实行。依宪行政是以宪法为理论依据，他的推行必然有利于行政机关明确宪法在行政方面的具体规定和体现的精神，可以使行政立法者了解到宪法是其他法律的理论基础，从而形成对宪法全面而又客观的认识。
3.宪法是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则。正如韩大元教授所讲：“宪法不仅在法律体系中处于最高的地位，而在人类生活的一切领域具有优先性与普遍的约束力，是人类生存的最高准则。”我国作为行政主体的国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员分别是国家机关、社会团体以及公民的一部分，也就是说在行政问题中，一切行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员都必须以宪法为最高行为准则，他们的活动都必须围绕“宪法”展开并从宪法的规定中寻找妥当性的基础，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。由此，我从中的出一个结论：行政主体和行政行为人的行为的合宪性要求使依宪行政成为了必然。
二、结合行政实际，对关于如何推进依宪行政的宪法学理论分析
（一）执法首先要执行宪法的规定，在执法中体现宪法的精神，这是推进依宪行政的首要条件和前提。
法的生命在于运作，法的价值在其运作中才能够得以实现。法的运作包含着两方面的内容，即法的创制和实施。而执法便是法的实施的重要内容和核心部分。国家制定的各项法律文件都需要拿到社会生活中去贯彻、执行，否则这些法律文件将成为一纸空文，失去他们原有的地位与效力。作为国家根本大法的宪法当然也不例外。
现在，在我国，由于受市场机制、利益多元化、竞争原则、改革开放等的冲击，地区化、区域化以及多形式化的行政观念占据了执法系统的主导地位，各项法律文件的统一贯彻实施的观念被冲淡，即执法的统一性被忽视，从而导致了行政权的分散化以及行政权与法治原则的严重脱节，这不可避免的会产生行政权的滥用及盲目使用。而宪法作为我国的根本大法，规定了我国在政治、经济、文化、教育、军事、外交和民族各方面工作的基本方针和政策，是其他法律的制定的基础与灵魂，具有各种法律制度的纲领性。执法过程中，首先执行宪法的规定，贯彻实施宪法的条文，可以使行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员在行使其职权时达到统一，形成对行政权的统一认识，从而有效的制止政出多门、行政决策没有前后的连贯性、行政执法中出现此一标准彼一标准的“标准漫天飞”状态以及行政管理的对象的难以适从等行政权的分散化和行政弊端。也可以这样说，宪法以其高度的法律统一性使执法机关及执法人员在思想和行为上达到一种恒变状态，从而达到执法的统一性。从另一个方面讲，宪法是“一种根本规范，提供实定法合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点”。因而全国人大及其常委会所制定的各项行政法律制度所依据必须是宪法条文，它们都不得与宪法相抵触，都必须体现宪法的精神。从这个角度看，在执法中首先执行宪法的规定，体现了行政法治自身发展的要求，同时也极有利于行政组织法、行政程序法和监督程序法等行政法整体框架的建立，使各项具体行政法规、法律制度的建立和完善，从而充实和推进依宪行政，并完善依宪治国和依法治国理论。
（二）加强行政公务员的宪法教育，提高宪法意识和示范作用，这是加快推进依宪行政步伐和保证依宪行政能够得以真正运行的内在动力，也是依宪行政的内在要求。
行政公务员是具体实施行政活动的“实际行政主体”。它是指“依法享有职权或受行政主体的委托，能以行政主体的名义进行管理，其行为后果归属于行政主体的人。”行政公务员是行政组织的重要组成部分，是行政管理的具体操作者。行政公务员的法律素质的高低，直接影响着行政管理能否正常运转。在我国，要加强公务员的法律意识，首要就必须加强对行政公务员的宪法教育，对于这，我将从以下两方面来阐述：
首先，在我国，由于受几千年封建等级观念的影响，在行政问题上，现在有许多干部存在相当严重的模糊认识，在行政权的使用上往往出现中国古代的“衙门”作风，甚至没有弄清权力与职责、权利与义务的基本内涵，法制意识相当淡薄，以致出现了独断专行，行政命令呈现地区化、区域化、各地方政府保护主义盛行，难以达到一致；政令五花八门和行政权的混乱不堪等行政上的弊病，导致了行政权的严重失衡。要解决这种弊病和行政权的失衡，就必须加强对行政公务员的宪法教育。这是因为，从宪法的角度讲，宪法的基本功能是保障公民权利、限制和规范政府权力。而限制和规范政府权力，就是要权力达到一种平衡状态。对于宪法的制衡，有的学者认为“各种各样的宪法形式都能够轻易地适应正在变化着的对权力的社会制衡”，“宪法之所以残存下来，只是因为他不断的受到调整，以符合正在变化着的对对权力的社会制衡”。而要达到这种制衡，掌握着实际权力的行政公务员没有高度的宪法意识和对宪法制衡原理的清楚认识是不行的。
再者，就行政公务员本身来说，既是行政活动的具体执行者，同时又是国家的公民，又有其个人的特殊利益。由于手中的行政权力使其个人目标的实现更加容易，这种权力的极易腐蚀性就会促使私欲的膨胀。如果没有高度的法律意识，那么手中的权力就会变质，从而导致行政权腐败的出现。鉴于行政公务员这种双重身份的性质，就必须加强行政公务员的法制教育，特别是宪法教育，提高宪法意识。因为作为国家根本法的宪法有着以根本性为重心的概括性的法律价值，一切法律制度都蕴于在他的精神之中，并且宪法还明确规定了公民的基本权利和义务、国家机关的职责与权力等方面的内容。这样加强行政公务员的宪法教育，势必有利于行政公务员明确自己的身份与职责、明确个人与集体、国家之间的关系，并依照宪法的精神行使职权，这便有效的防止私欲的泛滥，造就行政公务员的清廉形象，起到了宪法示范的作用，因而在无形之中也就推进了依宪行政的步伐和保证了依宪行政的真正运行。
三、结束语
依法治国首先应当是依宪治国，而依宪治国又要特别重视依宪行政，使国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务员严格依照宪法的规定行使职权，这是极为正确与重要的。从宪法学的角度讲，依宪行政使行政权在宪法的制衡下受到规范与控制，保障公民的合法权益，这与宪法保障和维护公民的权利的功能是极为相称的。再者，依宪行政强调宪法的最高法律地位，在实际生活中对宪法的条文及精神进行推广，势必有利于其他法律法规的制定与完善，这对于我国的法制建设和建立社会主义法治国家是不无裨益的。
注释与参考文献
1.韩大元：《论宪法规范的至上性》，载于《法学评论》1999年第4期。
2.方世荣著：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版。
3.杨解君：《行政主体及其类型的理论界定与探索》，载于《法学评论》2000年第1期。
宪法范文 篇4
关键词：宪法学，方法论
一、引言
随着宪法学逐渐成为法学研究一个新的学术增长点，面对着大量非宪法学专业人士日益参与到宪法学研究队伍中来这一显著事实，宪法学研究者亦喜亦忧，悲喜交集。喜的是，宪法学研究终于可以一改往日“门庭冷落鞍马稀”的境况，这么多人加盟或可增强研究力量，壮大研究队伍，繁荣宪法学学术；悲的是，宪法学学科的“学术门槛”竟然如此之低，以至于无法将长期从事这一研究的人士与初入者区别开来；忧的是，长此以往，宪法学究竟是否能随着我国宪法政治实践而逐步成长起来？何时宪法学才能成为一门精致的学问，具备独立的学术地位和品性而赢得人们的尊重呢？宪法学研究者因之感受到强烈的困惑与学科危机意识，随之一系列问题纷至沓来。
首先产生的困惑是为什么不管原来是从事历史、政治学，还是哲学、经济学等学科的研究人士都能涉足宪法学？其次是宪法学的专业性何在？再次如果一门学科不具备基本的专业品性其何 即使宪法依然仅被视为普通立法的指导，实践中的宪法尚没有获得一般法律司法实施意义上的“法”的地位，也须对学术研究意义上宪法学长期依赖政治学这一事实作出一个深刻的省察。
二、远离政治学
方法论自觉并非纯粹出于张扬学术个性的需要，而毋宁说是宪法政治实践发展和宪法学学科任务的需求。自然，从学术角度而言，一门学科的成熟程度取决于其方法。俄罗斯电影艺术大师安德列·塔克夫斯基说道：“一种艺术的发展不过是它逐渐远离其他艺术形式的过程。”[1]这一判断同样适用于对某一学科特征的描述；判断一门学科是否具备独立属性，是否成熟，很大程度上取决于其是否有具有相对独立的本质特征，而学科的本质特征或者将某一学科与另外一个学科区别开来的除了其特定的研究对象之外，就是它的方法了。英国学者布赖斯也说道：“鉴于每一门所谓道德科学、社会科学或政治科学之本质特征是它的方法，而正是通过拥有某种方法，其作为一门科学的主张才必须得到检验。”[2]设若宪法学想要在我国成为一门具备独立地位的成熟学科，就必须注重宪法学方法论，以使其与相近的学科区别开来。对于宪法学而言，这一相近的学科主要是指政治学；而具备宪法学独立属性的方法则必须是一种法学方法。
将宪法学方法与政治学区别开来，并使其回到法学家族中来这一学术志愿不独作为当今我国宪法学研究者的一种学术自觉，历史地看，其一直作为一个议题之一而在宪法学科发展史中占有一席之地，并曾一度困扰过其他国家和地区的宪法学家。这是因为，在学科发展史上，宪法学是从国家学与政治学中逐渐脱离并发展起来的这一事实，使宪法学与其母体——国家学和政治学始终有着密切联系的同时，其研究方法也长期依赖于国家学和政治学。昔日德国国法学大师拉班德就曾坚持要将宪法学恢复为法学的研究方法，其着眼之处之一就在于必须把宪法与政治学分离，并说道，“关于论政治上之得失，论述政治上之事实，专归于政治学的任务；而宪法学则离开此等的政治论，专从事于用法律眼光观察现在的制度。”[3]无独有偶，二十世纪二十年代，这一话题又重新被日本宪法学家美浓部达吉提起。这说明，起码在这两个国家，宪法学方法问题都曾是被研究者感觉到需要的一个问题。但是，在一个国家已经被解决的问题并不意味着在另一个国家也已得到解决，时至今日，在时空跨度与彼时彼地的德、日两国俱为遥远相隔的中国，宪法学研究方法又被重新提起，[4]实非偶然。
说到底，学术发展是为了因应实践的需求。倘若没有在理论上回应实践中问题解决之需要，也许，方法问题就不 观察德日两国对这一问题的关注，除却两国俱为大陆法系国家，注重学术研究方法之外，其决定因素尚不单纯是出于学术研究的需要，毋宁在于宪法的实践中。从历史发展的角度而言，宪法这一社会政治现象的确比一般的政治事实晚很多，自然，研究这一现象的宪法学也就晚于政治学，方法问题的提出相应地也要晚许多了。特别是德国和日本都曾经历一个如何实施宪法的问题，作为一门学科的宪法学对方法的需求也开始成为一个问题而被关注。在论及二战以后德国法律工作方法危机这一问题时，德国法理学家魏德士就认为，“宪法更迭是法学家研究方法的动力。”[5]这是因为，二战之后《基本法》时期的德国政府必须面对旧宪政的法律，而这些法律通常受到截然不同的事实状态，尤其是各种常常对立的政治与社会世界观的影响。由于两个宪政时期的法律所服务的宪法政策目的有很大不同，实施这些法律必须借助新的方法论，否则其就只能或者纠缠于法律实证主义巢臼的“恶法亦法”而实施旧法，或者陷入自然法的“恶法非法”之命题将旧法一概抛弃。因此，必须开发一些法律方法论，“旧瓶装新酒”，以使包括法院、教授和行政部门在内的法律人将同样的规定不同地适用于同样的事实中去。这种情况在其他国家也不罕见，类似的局面也曾经反复地发生在奥地利、意大利、西班牙、葡萄牙、法国、匈牙利、捷克、罗马尼亚、甚至日本等国。[6]以此而言，宪法地位在我国的提高和宪法实践的发展是宪法学方法论日益迫切的原因。
更进一步地认为，方法论的觉醒与更新还是宪法学任务的需要。什么是宪法学的任务呢？这里还需要求助于对一般和普遍意义上法学任务的探究。法学的任务是借助方法和程序去发现、获得和形成法。[7]美浓部达吉也认为，比较其他重要的任务，法的任务在于发现什么是法。[8]按照“法”在西语中含有“正确”和“权利”等意思，发现“法”就等于发现什么是正确的，或者有什么权利？德国法学家卡尔·恩吉施在谈到法律逻辑时指出，法律逻辑是一种实义逻辑（materialeLogik），它应一方面以形式� 又说道“法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质正义的（sachgerechten）法律认识程序的反思。它追求的目标为，发现（在人的认识允许的限度内的）”真理“，并作出妥善说明理由的判断”。[9]当把这一般意义上的法学原理具体到宪法学领域中去时，则宪法学的任务就是在对待宪法问题和宪法事务时，人们如何通过说理和证明获得“宪法法”或者“宪法规范”，亦即如何获得“正确的”和“有理的”宪法判断。“正确的”和“有理的”宪法判断是需要借助一定的方法和程序获得的，宪法学方法论的自觉遂成为自然而然的事情。
因此，学科独立、实践需求及宪法学任务三重需要使得方法论成为宪法学成为一种研究着所感觉到的一种迫切需要。宪法学方法论的学术自觉就不单纯是出于学科尊严，提高学术门槛，垄断学术，排斥其他研究者进入而制造的“学科壁垒”，而毋宁说是宪法政治实践的要求，及为了完成宪法学的学术任务；它们内在于宪法学研究之中，成为宪法学不可剥离的组成部分。
三、多远是远？
要想使宪法学成为具备体现自身学科特点的具有独立属性的学科，就必须还原其作为法学的属性，具备法学属性的宪法学方法是一种法学方法。在此，有必要区别宪法学方法和一般及部门法学方法吗？
关于宪法学方法是一种法学方法的认识，根源于宪法学的任务与一般法学任务并没有本质区别这一认识。美浓部达吉就认为：“宪法学的任务，与一般法学的任务相同；第一，在于寻求什么是现在的国家的宪法；第二，对于所寻出的方法，加以系统的说明。而为达此等目的之故，其所应取的研究方法，与一般的法学无异。约言之，宪法学的研究方法，常常应该为法学的，这是不容争辩的事情。”[10]他在作出宪法学的方法是法学方法这一事实判断的同时，还进一步引用德国学者的主张，说明为什么宪法学方法应该是法学。他说：“宪法学的研究方法，必须是法学的，此说在德国尤为拉班德所主张，于其影响之下，至于支配德国近代的公法学界，日本的宪法学者，亦颇受其影响。”[11]同时，他也指出了德国公法学者在法学研究方法中所存有的一些弊端。“然而德国的公法学者之所谓法学的研究方法，往往逸出其正当的途径，而失去真正意义的法学的方法之正鹄者，实属不少。”[12]
那么，什么是法学方法呢？通俗地说，法学方法就是用法律的眼光看待宪法现象和宪法问题，法律眼光中的所有事实不外都是一种法律关系。假如让一个人戴上法律的眼镜，则映照在他或她眼帘中的事物就都是法律关系，法律关系就是权利义务关系。这也是为什么学法和习法之人常把诸如“权利”、“义务”等词挂在嘴边的原因。对此，拉班德也说道，所谓用法律的眼光观察，就是“分析公法上的法律关系，而定其法律上的性质，寻求其所属之广泛的一般观念。”[13]也就是说，宪法学研究方法是将对宪法问题的分析还原到一般的法律分析中去。一般的法律分析就是将一种事实看作一个法律关系，而不是政治学意义上的事实。更为具体而言，这一法律关系的宪法体现就是宪法关系，就是宪法上的权利义务关系；宪法关系是一般的法律关系在宪法学领域中的具体体现。职是之故，实在没有必要将宪法学方法和一般的法学方法区别开来，也不必担心宪法学方法因与一般的法学方法无法区别而不够独立。如同法理学上的法律关系在不同的部门法如民法、刑法、劳动法等中有其具体表现形式一样，同理，法理学所阐述的一般法律关系在宪法中也有具体体现。例如，民事法律关系是平等主体之间的权利义务关系，宪法关系是国家与公民、国家机关之间的权利义务关系。只要能够用法律眼光看待宪法事实和宪法问题，就不必惧怕这一宪法事实不具备自己独有的法律属性和特征，宪法事实中自有其不同于部门法的宪法关系及宪法上的权利义务关系。这使得宪法学研究方法注定不能，也难以再偏离法学而走得太远。
四、宪法方法抑或宪法学方法？
作为学术研究的宪法学方法是否和实践意义上的宪法方法具有本质区别呢？这根源于对法学和法律方法之关系的共同与差异之处的探究。从已有的这方面的论著来看，国内多数学者较多使用“法学方法”，而不是“法律方法”。国外的情况也不尽相同。基本上，英美学者不甚区别“法律方法”和“法学方法”，且较多地使用“法律方法”，而不是“法学方法”；欧陆学者则是在注意这两者有所区别的前提下相互替代使用这两个术语。欲说明这一问题，需要对法律研究和法学研究作出区别。法律研究的主体包括立法者、法官、检察官和律师，更为狭义上的主体则是法官，法学研究的主体是法学家；法律研究的对象是纠纷和个案，法学研究的对象是实践意义上的各种司法方法；法律研究的目的是为了解决处理纠纷，法学研究的目的是对各种司法方法进行评价。虽然有这些区别，但法律研究方法和法学研究方法同为论证和推理，且借助一定的方法和程序处理纠纷与对这些方法的评价都包含了法的发现、形成和获得。对于法官来说，法的发现的表现形式为造法，所造之法在判例法上有拘束力；对于法学家而言，评价的结果和表现形式是形成一个新的命题、陈述与判断，将问题再概念化，新命题无论对于立法者和司法者而言，都具有指导价值，表现为法官可引用这些学术观点，并作为规范法源作为判案的依据。这样，法学方法和法律方法在实质意义上无法区别开来。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础。[14]
鉴于法学方法和法律方法无法在真正意义上区别开来，则宪法学方法和宪法方法也难以在实质意义上得到更为准确地识别。宪法学方法虽然偏重于学术研究，宪法方法着重于实践中宪法纠纷的解决，但方法的真正使命无非是作为一种解决问题的工具而存在，且宪法学的目的并非是构造一个远离现实与实践的象牙塔，以玩味方法而自娱，而毋宁是“人在曹营心在汉”。虽然面壁独立，然而心心念念无不是对实践中形形色色的宪法问题的判断与解决，当然不乏作为一个宪法学教育工作者的责任。只不过，实践意义上的宪法方法对于宪法纠纷的解决是直接的，而学术意义上的宪法方法对于宪法纠纷的解决是间接的，对于立法者（修宪）和司法者仅有指导价值而已。
五、宪法学方法论包括哪些？
既然宪法学方法和宪法方法在很大程度上重合，则宪法学方法就既包括纯粹教义学意义上的宪法学方法和实践意义上的宪法方法。其中形而上学方法或者先验方法、分析方法、比较方法、历史方法属于教义学上的宪法方法，可称为宪法学方法；解释方法是实践中的宪法方法，可称为宪法方法。[15].
形而上学方法“以探究权利、法之道德、自由及人类普遍意志的联系的抽象观念作为出发点。”[16]它用形而上学、心理学、伦理学乃至自然神学的最普遍、最抽象的形式关注人们之间的世俗关系，致力于发现一般法律概念的伦理学和心理学基础。用柏拉图的话说，就是试图去发现和描述概念或制度的理念。[17]具体到宪法学领域，就是用前述哲学方法来分析规范的正当性，为宪法的理念、原则、制度与规则寻找理性依据。它属于价值的宪法学，[18]因而经常与哲学和政治哲学相重叠。
分析方法将形而上学和伦理学搁置一旁，从真实的法律事实出发，对实定的法律概念和法律规范进行逻辑分析，又可称为实证方法。宪法的分析方法表现为分析实定的宪法规范，探讨宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等就属于宪法的分析方法或者实证方法。这一方法最具实证和经验意义上描述性科学性格，是其他学科所不能替代的。
历史方法试图发现法律是如何产生并生长成它现在的样子，它将法律看作时间的产物，法律的概念、原理和规则是在一国特定的社会、政治、文化等滋养之下历史地长成。宪法的历史方法就是分析宪法现象和宪法规范怎样受这些因素影响而成就。从本质上而言，这一方法容易流于普遍的政治和社会历史。由于宪法通常与一国特定的政治、经济、社会和历史共生，其研究也多与政治学、历史学、社会学乃至经济学相重叠。这既是为什么其他学科能够涉足宪法学，也是宪法学为什么还有宪法政治学、宪法史、宪法经济学[19]、宪法社会学等分支学科的原因。
比较方法关注空间而不是时间，它收集、检验、参酌在每一个成熟的法律体系或者大多数体系中所发现的概念、原理、规则和制度的相同点和不同点，[20]并为本国法律体系提供正当性基础。比较宪法学则是从考察不同国家中实际有效的宪法入手，进而揭示这些规则是通过何种方式来应对这些国家中本质相同的问题的。严格而言，比较宪法学依然须求助于历史，离不开历史方法的帮助。
解释方法是目前所有方法中最年轻且最富生机和活力一种法律实践方法，主要是法官依据实定规范，通过一定方法和程序来探询规范含义并发现规范的一种方法。宪法解释方法则是法官运用各种解释方法，以宪法规范为依据，通过司法方法和程序，从不确定的事实中提炼价值，发现规范，服务于纠纷。宪法解释方法具体包括原意解释、文意解释、目的解释、体系解释和历史解释等。
宪法学各种方法与宪法规范的关系可如下三棱图所示（因为技术的原因，此处图表，无法正常显示。向作者表示歉意！）：
A（上）图例：
A=形而上或先验方法（规范之上）
AB=历史方法（纵向）
CD、EF=比较方法（横向）
O=分析宪法（规范之内）
CEB=解释方法（规范之下）
OD
F注：图示中各线相交于一点O，形象地表示出这一事实：一切宪法方法始于宪法规范，围绕着规范（包括理念、原则和制度）展开论证。
B（下）
结论：理解并发现
作为法学的宪法学方法始于规范，又终于规范，因为“法学坚固而本质的价值在于对实在法律体系所提供的材料的处理”。[21]无论宪法学研究者的目光在怎样一个广阔的视域之内流连往返，始终须以一国实定的宪法规范为起点，结合理念、原则和制度，着重分析基本的宪法概念，使宪法学真正回到法学家族中，并与政治学分离，否则就只能侈谈宪政，[22]而不理解“法”上之“宪”，遑论以宪法规范分析宪法问题。
宪法学方法的终极目的在于发现规范，寻求理解宪法规范之真义。“上穷碧落下黄泉。”通过各种方法对宪法规范进行上下左右及规范内部的立体“观看”，一睹宪法真容。上者，于宪法规范之上看宪法，可形而上或者先验地探询宪法规范的理念与正当性；纵者，于历史脉络中挖掘宪法规范的历史合理性；横者，于比较中寻求特定国家宪法规范的现实合理性。内者，于宪法规范之内看宪法，对宪法规范进行逻辑的实证分析，探知规范的精微细致之理。下者，以宪法规范为依据解决纠纷，进而发现新的宪法规范，弥合规范与事实之间的紧张关系。
昔日王国维语：“入乎其内，故能写之；出乎其外，故能观之。入乎其内，故有生气，出乎其外，故有高致。”综合各种方法，上下内外，纵横捭阂，则宪法是什么，焉有不可得之理？
注释：
[1]转引自邹波：《沉默的少数》，载《经济观察报》书评增刊，2004年11月15日。
[2][英]詹姆斯·布赖斯：《法学的方法》，载“法律思想网”。
[3]参见[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426、427页。
[4]参见韩大元：《论社会转型时期的中国宪法学研究》，载《法学家》2002年第6期；《宪法学研究范式与宪法学中国化》，载《法律科学》，2003年第5期；《一九五四年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版。赵世义：《宪法学的方法论基础》（不过，这篇文章倒不是谈论宪法学方法，而是方法的基础如个人主义等）。林来梵：《今日宪法学：方法与机遇》，载“中国宪政网”2004年11月4日。林来梵：《论宪法学的根本方法——兼从法理学方面的追究》，载《法学文稿》，2001年第2期。林来梵、郑磊：《关于法律学方法论》，载《法学》，2004年第2期。韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究导论》（本文发表于2003年，载“中国宪政网”，2004年3月27日。）参见《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289页。
[6]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第290页。
[7]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第280、290页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，91——125页。
[8][日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第428页。
[9][德]卡尔·恩吉施，郑永流译《法律方法论的任务和目标》，载“法律思想网”。
[10][日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426页。
[11][日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426页。
[12][日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426页。
[13][德]拉班德：《德意志国法学》第一版序文，转引自《宪法学原理》，第427页。
[14]这一事实也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。作者注。
[15]除却历史方法和比较方法之外，这些方法其实就是宪法哲学、分析（实证）宪法学（姑且这么称）和宪法解释学。作者注。
[16][英]詹姆斯·布赖斯：《法学的方法》，载“法律思想网”。
[17]“这一学派的作者们所写的书籍在欧洲大陆汗牛充栋，但在英美却比较少见。”这是因为，这是一些喜欢玄想的人所做的事，而英美之人更多的认为除非富有明确的实践效果之真理，否则即为浪费时间。参见《法学的方法》，载“法律思想网”。
[18]其中《美国宪法的“高级法”背景》主要研究自然法思想对美国宪法的影响；《超验正义：宪政的宗教之维》研究各种宗教主要是基督教神学对宪法的影响；《宪政的哲学之维》主要研究一些哲学原理和思想对宪法的影响。这些都可以视为宪法的形而上学方法。参见[美]爱德华·S考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店1996年版。[美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，三联书店1997年版。[美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，三联书店2001年版。
[19]这里的宪法经济学主要指美国学者查尔斯·比尔德以经济利益历史地分析美国宪法的制定过程的著作。参见[美]查尔斯·比尔德：《美国宪法的经济观》，商务印书馆1964年版。而波斯纳以经济学的成本-效益理论分析宪法规范的设计，及布坎南以经济学的交易过程分析宪法政治制度等论著，当不属于这里所指的宪法经济学。参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》（下册），中国大百科全书出版社1997年版。
宪法范文 篇5
「关键词」司法独立，党的领导，人民代表大会制，法院制度，宪法修改
自1997年秋中共“十五大”首次在党的最高纲领性文件中提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”以来，我国法学界关于司法独立与司法改革的话题持续处于高温状态。但是，对于司法独立（注：本文中的司法独立是指审判独立，司法机关是指法院。但“司法”一词有时也依习惯在广义上使用。）的基本理论问题和对推进司法体制改革所牵涉的宪法修改，学界少有人涉足。（注：我们视野所及，见到的唯一一篇涉及修宪研讨的司法改革文章是刘作翔先生的《中国司法地方保护主义之批判-兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，载《法学研究》2003年第1期。）2002年冬，中共的“十六大”进一步提出了“推进司法体制改革”的明确纲领，这预示着我国的司法改革终将从学术话语进入法律层面。因此，对这些问题进行针对性的研究，在理论与实践上都具有十分重要的意义。
一、司法独立与现行宪法
现代意义的司法独立应从两方面获得完整的理解。一方面，司法独立是法治国家的一项基本原则，是指司法机关依照既定的司法程序独立行使司法权，只服从法律，而不受任何干涉。另一方面，司法独立也是国际公认的一项基本人权，是指人人有权由一个独立而无偏倚的合格法庭进行公正的和公开的审讯。（注：参见《世界人权宣言》第8条、第10条，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项以及联合国《关于司法机关独立的基本原则》。Singhvi先生就此强调指出：“法院的独立和中立与其说是法院出于它本身的考虑所享有的特权，不如说是法律消费者的一项人权。”北京大学法学院人权研究中心编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001年版，第145页。）然而，不论从哪一方面理解，司法独立的核心都在于维护司法公正，为人们通过法律实现正义提供制度前提。因为司法独立的本质，就是让已经制定的法律“独立地”评判是非，而不为任何外在的强力与意志所扭曲。
司法独立必须依靠制度的保障。首先，司法部门是国家政权体系中力量最为弱小的机构，它既无财权，又无军权，而只有判断，这就使其极易受到立法与行政部门的掣肘。其次，司法活动中双方当事人的力量并不均衡，为了使裁判结果有利于己方，一方往往尽其所能地动员各种社会力量来影响法官的“判断”。因此，司法活动本身就具有易受干扰性，如果没有有效的制度来保障法院和法官的独立性，司法过程就 因为它只是使有利于一方当事人的“前见”在形式上合法化而已。故而，法院组织独立、法院经费独立，以及法官严格任用制、法官不可更换制、法官高薪制等制度对于保障司法的独立性至为重要。司法独立亦需要制度的防范。因为任何权力都必须受到制约，绝对的权力绝对导致腐败。为此，必须实行公开审判制、裁判文书公布制、媒体合理监督制，以及法官评议制、法官弹劾制等监控制度，以防止司法独立可能带来的司法专断与司法腐败。
在我国，“司法独立”是一个长期不受欢迎的概念。在建国初期，司法独立原则就受到“彻底批判”。（注：蔡定剑：《历史与变革-新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第33页。）不过，1954年宪法制定时还是广泛吸收了各方意见，宣示了司法独立的原则，第78条明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”但在1957年的“反右”运动中，司法独立又被当成“反对党的领导”的资产阶级法律原则而受到彻底否定。1975年宪法取消了五四宪法的规定，1978年宪法亦未恢复。1979年的《人民法院组织法》重新恢复了“五四”宪法的原则规定。但1982年全面修改宪法时，考虑到司法工作要接受党的领导和人大的监督，认为“五四”宪法规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”有些绝对，最后宪法第126条规定为“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。所谓“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，是指行政机关、社会团体和个人无权干涉人民法院的审判工作；至于国家权力机关、检察机关、政党，则可以通过合法途径对法院的审判工作进行干预。（注：参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第278～279页。）可见，我国现行宪法并未完全确立司法独立的原则，或者说，现行宪法第126条所确立的只是一种不完全意义上的“准司法独立”。关于这一结论，有宪法的明文规定为印证。宪法第153条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”要求人民法院与人民检察院、公安机关在办理刑事案件时“互相配合”，很明显与司法独立的核心要求-中立裁判-是不相吻合的。
尽管现行宪法并未完全肯定、认可司法独立的原则，但是，作为对1978年宪法的一次全面修改，现行宪法还是遵循了司法独立的精神，对1978年宪法中的有关规定作了重要修改：（1）“七八”宪法第28条规定全国人大代表有权向国务院、最高人民法院、最高人民检察院和国务院各部、委员会提出质询。现行宪法第73条取消了全国人大代表对最高人民法院和最高人民检察院的质询权，目的是尊重二者依法独立行使审判权和检察权。（注：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第224页。有关法律仍存有或增加有质询法院的规定，这与宪法的原始意图是不相符合的。）（2）“七八”年宪法以及前两部宪法皆规定各级人民法院对本级人民代表大会负责并报告工作。现行宪法第128条取消了各级法院对人大报告工作的硬性规定，这是由司法机关不同于行政机关的性质以及上下级法院之间的关系决定的。同时，取消各级法院报告工作的规定实际上也有利于体现人民法院在“形象上”的独立。因为各级法院院长像行政首长那样在人大全体会议上公开“报告工作”，无论本国公民，还是国际人士，都难以相信我们的司法是“独立”的。（注：司法形象独立涉及到人们对司法独立的认同和对司法的信仰，本身是司法独立的重要组成部分。现在法官脱掉“军装”，改穿法袍，实际上就是为了树立司法独立的国内形象与国际形象。对此，尤纳斯·格日马敦先生有衷心的建言，他说，“在追求独立法院的过程中，那些看似琐屑的方面也是不可忽视的。比如，直观的印象就很重要，也就是说法院和法官看上去必须是独立的。”北京大学法学院人权研究中心编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001年版，第154页。）
当然，由于现行宪法在司法独立的原则确立与制度保障方面的不足，我国司法不独立的问题在现实中也是无庸讳言的事实。其 在我国，各级党委及其政法委员会领导和协调公、检、法工作的机制一直在运行，这在事实上形成了我国司法领域中“一个家长，三个孩子”的制度现实。虽然现在各级党委、政法委审批案件的做法已大为减少，但一些“重要”案件的处理还是必须要向党委或政法委请示或者接受其“过问”。同时，在一些党的领导干部的思想意识里，司法机关也并不是维护权利和实现正义的场所，而仍是“刀把子”或“专政的工具”。2.人大对法院的监督问题。现行宪法第3条规定审判机关受人大监督，这本是一项正确的原则，但由于宪法第126条未排除人大对法院审判活动的事前干预，现实中已出现了多起人大代表在人民法院审理案件过程中进行“个案监督”的事例，产生了许多负面影响。3.地方保护主义的问题。根据现行宪法的规定，我国地方各级人民法院均按行政区划设置，并均由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。由于地方各级法院的人、财、物均掌握在地方，从而使得我国这样一个统一的单一制国家，司法却不能独立于地方，以致地方保护主义盛行，严重妨碍了国家法制和市场的统一。
二、司法独立与党的领导
司法独立与党的领导的关系问题是完全确立司法独立原则和改革有关政治体制的根本问题。在我们的历史上，司法独立原则在宪法和法律上的几起几落，以及在制度上的虚置，无不与我们对这一问题的不同认识有关。
实际上，肯定司法独立与坚持党的领导是完全统一的。“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”（“十六大”报告）。司法是不同于立法与行政的国家职能。立法是创设法律、规划未来的活动，这需要“输入”党的正确主张；行政虽主要是执行法律，但也广泛存在法律规制较少的纯自由裁量领域以及法律授权的行政立法事项，这同样需要“输入”党的正确主张。司法是依据既定法律裁决具体案件的活动，其目的是让已经凝结着党的正确主张的法律发挥确定权利、义务与责任的功能。由于法律必须具有权威性、稳定性和普遍性，才能维护人们对法律的信仰，建立起有效的法律秩序，故司法的任务只能是严格地适用既定的“党的主张和人民意志相统一”的法律，（注：党的“十六大”报告指出，“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现”。）而不能再接受各级党委的新的临时“主张”。因此，司法机关独立审判，只服从法律，不受任何干涉，并不是指司法要“脱离”党的领导，而是指司法应不折不扣地执行凝结在法律中的党的既定主张。当然，这是就审判活动而言。对于司法机关的组织，党完全可以通过“推荐重要干部”的方式实现自己的领导。党还可以通过“思想宣传”，“发挥党组织和党员的作用”，帮助法官树立严格执法、清正廉洁的职业品德，防止司法腐败的侵蚀。由此可见，司法独立和党的领导不仅具有内在的一致性，而且具有相互的依赖性。也就是说，司法独立的实现有赖于党提供“政治、思想和组织”的保障；而党实施“对国家和社会的领导”，也需要司法机关独立公正地执行体现自己既定主张的法律，以保证自己的主张在国家和社会中得以完全的实现。
以上是就“理论逻辑”而言，在“制度逻辑”上，司法独立是否有可能导致司法机关与党进行“对抗”或造成党的领导的“弱化”呢？这是一直潜伏在人们心中的普遍忧虑。这种担心是完全没有必要的。
首先，司法独立是在符合一国宪政制度的前提下以司法公正为价值诉求的一种制度设计，其本身是相对的，它并不意味着司法机关可以超越宪法的制度安排和法律的管辖规定而能介入到政治问题或宪法问题之中。在我国，确立司法独立是为了保障人民法院依照法律规定独立行使审判权，公正审理刑事、民事与行政案件。而对于党的方针、政策，即使存在宪法问题，根据我国宪法的规定，亦应有全国人大或全国人大常委会解决，人民法院对此并无司法审查权。同时，在宪法上完全确立司法独立原则，也并不意味着我国宪法在“逻辑上”应当改弦更张，而采行普通法院或宪法法院的宪法监督体制。我国的宪法监督应当在制度上予以加强，这是勿庸置疑的，但宪法监督的模式必须与一国的宪政制度相符合。在我国，它必须符合我国的根本政治制度人民代表大会制。同时，即使是采用普通法院宪法监督制的国家，政治问题不受审查也已成为司法审查的一项公认原则。
其次，司法独立的根本要求是法官在司法活动中只能根据普遍性的法律对案件做出不偏不倚的裁决，而不服从任何力图改变案件法定依据及裁判结果的临时意志。因此，司法独立并不意味着法官政治中立化。法官和普通公民一样享有结社自由和信仰自由，可以加入政党或者保持已有的政党身份。（注：有关国际文件也并未对法官加入政党予以禁止，而只是对其活动加以限制。如《司法独立世界宣言》第28条规定：“法官不得为政党之积极党员或在政党中任职。”国际法曹协会《司法独立最低标准》第38条规定：“法官不得在政党中任职。”当然，这两个文件本身无国际法上的拘束力。）如在实行司法独立最为彻底、最为典型的美国，就允许联邦法官“将其政治上的忠诚带入法院”，即使被任命为联邦最高法院大法官，也不要求脱离所在政党。事实上，联邦法官们的政党认同心理还颇为强烈，有的法官虽然已衰老到不能出庭的程度，也要“坚持”到自己所在政党的总统候选人入主白宫，以防止自己政党的“利益损失”。（注：参见最高人民法院司法改革小组编：《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳编译，人民法院出版社2002年版，第107～109页。）在我国，绝大多数法官都是中共党员，法院内设有党组，根本不用怀疑司法“独立”后他们对党和人民的忠诚。在此，我们建议，取消省级及省级以下地方各级党委和政法委员会对法院日常办案工作实行领导的制度，以保证根据党的方针、政策制定的法律得到各级人民法院的独立适用，防止某些地方党组织在法院审理具体案件时下达各种指示作为“新的”判案依据，从而维护党的统一领导。
三、司法独立与人民代表大会制
司法独立与人民代表大会制的关系及其制度，是完全确立司法独立原则与改革现行司法制度的关键问题。但对于这一极其重要的理论问题，目前学术界还未见深入的探讨，这是一个不应当存在的“理论疏忽”。
人民代表大会制是我国宪法确立的根本政治制度。在我国，司法独立与人民代表大会制涉及到两个根本性的问题：一是司法独立在原则上是否与人民代表大会制度相冲突？二是改革现行法院制度是否为人民代表大会制度所排斥？
（一）原则问题
现行宪法第2条前两款和第3条是对人民代表大会制度根本原则的明确规定。（注：宪法第2条第1款和第2款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”）其中第3条第3款的规定-“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”-是曾确立司法独立原则的“五四”宪法所没有的。虽然在西方国家，代议机关不单独产生或不产生司法机关，但司法机关由人民代表机关单独产生与司法独立也并不存在冲突，人们对此亦不会有什么疑问。不过，宪法明确规定国家审判机关对人大负责，受人大监督却使得人们往往认为在现行宪法下不可能确立司法独立的原则。因为在许多人看来，国家审判机关对人大负责，受人大监督表明人民法院在地位上是“从属于”人大的，既然二者是一种“从属关系”，宪法又怎么可能容许法院“独立”呢？
我们认为，现行宪法规定人民法院对人大负责，受人大监督与司法独立并不存在任何的冲突。
首先，宪法要求人民法院对人大负责，是司法对人民负责的应有要求。司法是司法机关以人民的名义适用法律裁决纷争的活动，司法若不对人民负责，既是对司法本质的背离，同时也必将导致司法机关凌驾于人民之上。即使在美国、德国这样极为崇尚司法独立的国家，司法部门“应该对人民负责”并承担“政治责任”的观念也是深入人心的。（注：参见最高人民法院司法改革小组编：《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳编译，人民法院出版社2002年版，第82～83页，第91页，第94页，第472～473页；[美]梅里亚姆：《美国政治思想（1865～1917）》，朱曾汶译，商务印书馆1984年版，第111～114页，123～125页。信春鹰：《公法》（第三卷），法律出版社2001年版，第24页，第226页。）司法对人民负责是指司法机关履行职务应当向人民负担一定的义务和承担应有的责任。具体来说，司法机关对人民负责可体现在两个方面：一是对公众负责，主要表现为审判公开，裁判文书公开并接受公众的评议，对法官的公众评议以及选民对法官的定期审查等；二是对人民代表机关负责，即司法机关必须忠实执行人民代表机关制定的法律，人民代表机关对于违法失职的法官有权依照弹劾程序予以罢免，等等。（注：MaxRheinstein认为“公众舆论是控制司法活动的最有效手段之一。公开的法庭程序、法庭意见书的发表、高档次的职业刊物，以及自由发行的报纸和电子媒介自然有所帮助。”这些都是“美国法官所须承担的政治责任。”参见韩苏琳书，第472～473页；美国联邦最高法院肯尼迪大法官认为，“在美国，法治的概念意味着法官的判决应该向公众开放，由公众批评讨论，……”参见信春鹰书，第228页。关于选民对法官的定期审查，是美国一些州以及日本实行的制度。在美国一些州，法官由选民定期选举产生；在日本，根据其宪法第79条的规定，最高法院法官的任命，在其任命后第一次举行众议院员大选时交付国民审查，以后每隔10年再次交付审查，投票者多数通过罢免某法官时，该法官即被罢免。无论在大陆法系，还是在英美法系，法官都有忠实执行议会制定的法律的义务。在英美法系国家，成文法优先于判例法是解决二者冲突的原则。在德国，“一位法官如果未能应用一项众所周知的普通法令，或是应用一项已被废止的法令，或是无视联邦宪法法院具有约束性的判决，都可能受到纪律处分。”韩苏琳书，第468～469页。此外，司法机关对人民代表机关负责在我国还体现为各级人大有权罢免本级法院院长。）在我国，一切权力属于人民，人民代表大会是人民行使国家权力的机关，宪法明确规定人民法院对人民代表大会负责，是司法对人民负责的题中之义。那种认为法院对人大负责就不可能实现司法独立的观点并没有把握住司法及司法独立的本质。
其次，宪法要求人民法院受人大的监督，与司法独立的宗旨是完全一致的。司法独立以追求司法公正为宗旨，而不是为了独立而独立；为防止司法权力的失控，它必须接受合理的监督。只要人大对法院进行的监督“不代替”法院行使审判权，“不介入”既定的司法程序，“不损害”法院独立的形象，这种监督就是为司法独立本身所容许的。具体而言，司法独立原则一是要求人大对法院的监督，必须具有事后性和间接性的特点，即人大不能在法院依既定法律程序对案件审理终结前对审判活动进行任何形式的干预，不能自行对案件进行审理或以自己的结论代替法院的裁决；二是要求人大对法院的监督应与对行政的监督在方式上有所区别，不能让公众产生法院必须“听命于”人大的印象，损害公众对法院独立性的信赖。（注：前已述及，现行宪法取消了1978年宪法关于全国人大代表对最高法院进行质询以及各级法院对本级人大报告工作的规定，就是为了将对行政机关的监督同对司法机关的监督相区别。为此，我们主张取消有关法律中质询法院的规定，因为质询是一种容易让被质询人“难堪”的激烈方式，是有损法院的威信与形象的。而对于目前各级法院院长依有关法律规定继续在人大全体会议上作工作报告的做法，我 人大发现法院工作中的问题，可以通过决议或动议，要求法院整改。）应当说，司法独立的这些根本要求与我国现行宪法的明文规定及内在精神是完全一致的。
当然，宪法规定国家审判机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，总体上确实体现了人民法院相对于人大的“从属地位”，这是我国国家机构实行民主集中制原则的必然要求。但是，在立宪原理上，民主集中制的实质是强调国家最高权力的统一性、一切权力来源的合法性和行使的正当性，而并不否认国家职能的合理分工。按照宪法规定，审判职能由人民法院行使，人大自己并不能亲自审理民事、刑事与行政案件。因此，人民法院在地位上从属于人大，并不意味着它们是一种领导与被领导的关系，而只是表明二者地位的不平等性。即人民代表大会代表人民掌握一切国家权力，在国家政权体系中处于“原生的”最高地位，各级法院都从人民代表大会这一母体中产生，对它负责，受它监督；各级法院均不能反向制约人大，对人大的立法进行司法审查。由于司法独立寻求的是司法活动在既定程序中的不受干涉性，并不以对议会立法实施司法审查为己任，（注：对议会立法实施司法审查只是司法独立的一种模式，采用议会优越司法独立模式的国家，并不准许普通法院审查议会的立法。）因此，在人民法院与人大这种“上位”与“下位”的非平等关系下，并非不能实现司法的独立。实际上，五四宪法在民主集中制原则下对司法独立的肯认，本身已说明了这一点。
（二）法院制度问题
根据宪法第95条和第112条规定，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区等设立人民代表大会和人民政府。宪法第124条规定，国家设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。第101条第2款规定，县级以上的地方各级人大选举并且有权罢免本级法院院长和检察院检察长。第104条规定县级以上的地方各级人大常委会监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作。第128条规定，最高人民法院对全国人大和全国人大常委会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。上述宪法规定形成了我国地方各级人民法院按行政区划设置，并由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督的现行法院制度。
同时，在现行体制下，地方各级法院的法官归同级地方党委挑选和管理，审判员由同级人大常委会任免；地方各级法院的经费按照“分级负担、分灶吃饭”的政策，由同级地方财政拨付。由于地方各级法院的人、财、物均掌握在地方党委、人大与政府手中，实际上形成了地方各级法院依附于地方的局面，这是我国地方保护主义盛行的制度根源。为此，许多人主张改革现行地方各级法院按行政区划设置的制度，而在全国设立若干司法区，按司法区设置高级法院、中级法院与基层法院，地方三级法院均由全国人大或者全国人大常委会产生；也有不少人主张地方各级法院保持现有按行政区域设置的分布格局，但高级法院由全国人大或其常委会产生，中级法院与基层法院均由省级人大或其常委会产生；还有人主张保留现行法院制度，设立跨行政区域的最高法院、高级法院分院或者巡回法院、巡回法院审理跨区域的案件，以解决地方保护主义的问题，等等。
我们认为，上述第三种方案是不具有可行性的。因为，最高法院与高级法院分院或巡回法院并不是一个具有独立审级的法院，设立后将提高现有一审案件的审级，跨省级区域的案件都将成为“一审终审”。而由上级法院派出巡回法官和下级法院法官共同组成巡回法庭更是一种学究味的设想，因为它根本无法应对中国社会强大的“同化”能力；同时，这种方案若不配之以专门的行政法院系统，也未根本解决行政诉讼的“出路”问题。因此，改革现行的法院制度，应以前两种� 但是，前两种基础方案都涉及到地方各级法院与地方各级人大的关系问题，也就是说，从根本上改造现有制度，对地方各级法院的设置或产生作全新的调整，是否为人民代表大会制度本身所排斥呢？从我国地方各级人民代表大会的性质与宪法的有关原则规定来看，不但不为人民代表大会制度所排斥，反而是人民代表大会制度和宪法本身内在一致的要求。其理由如下：
第一，我国地方各级人民代表大会是我国地方各区域人民实现当家作主的地方国家权力机关，也是实行“地方自治”的地方政权机关，（注：我国宪法没有明文规定一般行政区域实行“地方自治”，而只规定了民族区域自治和必要时得设立特别行政区，现今学界也少有人指明一般行政区域的“地方自治”性质，但从宪法划分行政区域、建立地方政权的目的及其职权范围来看，我国地方各级人民代表大会具有“自治”的性质却是不可否认的。对此，我国宪法学家许崇德教授就认为，“我国的地方制度，由于行政领导人由各级地方国家权力机关选举产生，非由中央委任；又由于地方国家机关享有较充分的决定和管理地方性事务的权力，所以实质上也是一种地方自治制。”许崇德：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第244页。我国已故著名法学家张友渔先生也认为，“中国的地方分权既包括中央与一般地方行政区域的分权，又包括中央与民族区域自治地方的分权……在中国基本上是这两种地方分权的并存，构成了中国地方分权的特点。”张友渔：《宪政论丛》（下），群众出版社1986年版，第543页。而所谓地方分权，也就是地方在一定权限范围内实行自治。在这一问题上，我们不能以我国国家机构实行民主集中制原则而否定地方自治。对此，列宁曾指出，“民主集中制不仅不排斥地方自治和具有特殊的经济和生活条件、特殊的民族成分等等的区域自治，相反地，它必须要求地方自治，也要求区域自治。”《列宁全集》，人民出版社1990年版，第24卷，第149页。）它只适宜产生地方人民政府作为自己的执行机关，而不应当产生和“控制”国家司法机关。宪法第3条第3款规定，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一条款是对“中央与地方分权的基本原则”的规定。（注：张友渔：《宪政论丛》（下），群众出版社1986年版，第544页。）然而，在我国单一制的国家结构形式下，中央与地方的“分权”，只能是在经济、社会、文化事务等方面，而不能是在司法事务方面。因为只有在经济、社会、文化事务等方面，才谈得上“充分发挥地方的主动性、积极性”。司法是人民法院适用法律审理刑事、民事、行政案件的活动，人民法院必须严格适用法律，“维护社会主义法制的统一和尊严”（宪法第5条第2款），其间没有任何“充分发挥地方的主动性、积极性”或实行“自治”的余地。我国宪法关于民族自治地方自治机关范围的规定其实已经表明了这一点。宪法第112条规定，“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”这里明确将人民法院与检察院排除在“自治机关”的范围之外。而我国民族自治地方的人民代表大会，在“自治权利”上尚大于一般行政区域的人民代表大会。既然地方各级人民法院不属于地方“自治机关”的范畴，而肩负着“维护社会主义法制的统一和尊严”的重任，则高级法院、中级法院与基层法院不由县级以上的地方各级人民代表大会产生，既与地方国家权力机关的自治性质相吻合，也与宪法第5条的原则规定相一致。（注：现在看来，制宪者在设计地方各级法院由地方各级人大产生的现行法院制度时是存在理论疏忽和欠缺逻辑推敲的。不过，在当时高度集中的政治体制和大一统的计划经济条件下，国家法制和市场统一的问题在那时的“现实中”又并不突出或并不存在，以致这种“纯理论”的问题又完全“可以”被忽视。）
第二，宪法第3条第3款对人民代表大会制下组织其他国家机构的原则规定是：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这里并未将审判机关限定为必须由“本级”人民代表大会产生。宪法第128条规定，“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”该条也未限定地方各级人民法院对“本级”国家权力机关负责，而是对“产生它的”国家权力机关负责。因此，改革现行法院制度并不会涉及到对人民代表大会制度根本原则的修改。此外，地方各级法院由省级人大或全国人大产生也是司法机关根据自身性质在纵向上的适度“集中”，实际上亦符合宪法第3条规定的国家机构的民主集中制原则。
四、宪法修改的方案设计
探讨了在中国确立司法独立的有关基本理论问题，下面我们就对确立和保障司法独立涉及的具体宪法修改发表一孔之见。
（一）原则确立问题
在我国宪法上完全确立司法独立的原则，具体涉及到以下条款的修改：
1.第126条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”上已论及，该规定未排除人大与政党的干涉，不是司法独立原则的完整体现，在现实中也引发了一些实际问题，因而应当修改，以在根本上推动宪法确立的“建设社会主义法治国家”的进程。同时，修改此规定，完全确立司法独立原则也具有国际义务上的必要性。1998年10月，我国政府签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第14条中规定“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”也就是要求公约义务国的司法应具有独立性。我国政府既然已经签署了该公约，提交全国人大常委会批准就只是一个时间问题，而该项内容不适宜作出保留，因此现在于宪法中完全确立司法独立的原则也是适应批准该公约的客观需要。
2.第135条：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”前已论及，该规定与司法独立原则是明显相悖的。而且，规定人民法院与人民检察院、公安机关“互相配合”办理刑事案件，还具有浓厚的“联合专政”的色彩，这有损我国政府尊重和保障人权的国际和国内形象。再者，在宪法中对刑事案件的审理原则作一特殊规定的必要性也不大，该原则中的合理内容应以刑事诉讼法规定为宜。因此，我们建议删除此规定，填补上保障司法独立的必需条款。
这里我们仅讨论如何修改现行宪法第126条，以完全确立司法独立原则的问题。对于此项条文的修改，有以下几种可供选择的方案：
方案一：人民法院独立进行审判，只服从法律。
方案二：人民法院独立行使审判权，只服从宪法和法律。
方案三：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受任何干涉。
方案一是恢复原“五四”宪法的规定，方案二用“独立行使审判权”的表述代替了方案一的“独立进行审判”，同时增加了服从“宪法”的规定，表述更为确切和完整，是确立司法独立原则的较为理想的方案。方案三相对而言在文字上变化小一些，只是将现行条文中的“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”修改为“不受任何干涉”；同时保留“依照法律规定”的现行表述，既可表明法院依法审判的义务，又蕴涵着法院管辖权的有限性，可以消除人们对法院“独立”以后可能会“妄自尊大”以及介入宪法问题或政治问题的担心，不失为一种比较现实的方案。
可能有人 我们认为，在我国宪法中，以“法官独立”代替“法院独立”的原则表述是不可取的。（1）那些宪法上规定法官独立的国家，在政权组织上都贯彻了三权分立的原则，法院独立已毋需强调；而我国在政权组织上是否弃三权分立而实行民主集中制的，因此在我国必须强调人民法院独立行使审判权这一权力分工原则；（2）我国的法官队伍在一个较长的时期内还不可能达到法官独立的素质要求，因此不符合现有国情；（3）法院独立是从外部排除干涉，本身不否定法官独立，以后条件成熟时，也完全可以在有关法律中明确宣告；（4）规定法院独立有利于改革现行法院制度。不过在宪法中应当对法官的地位作出规定，为已经制定的《法官法》“补充”宪法依据。为此建议用以下方案在宪法第126条中增加两款规定：
方案一：法官必须忠于事实和法律，公正审判案件。
法官的职务保障和法律地位由法律规定。
方案二：法官必须忠实执行宪法和法律，公正审判案件。（注：其实，类似“法官独立审判，只服从法律”这样的宪法规定，与其说是宪法肯定、认可的法官的权利，不如说是宪法要求的法官的义务。法官独立审判从根本上要靠法官的自我独立意识与公正司法的坚强意志，因为法官在案件审理中事实上总免不了各种外部与内部的干扰。因此，“法官必须忠于事实和法律，公正审判案件”或“法官必须忠实执行宪法和法律，公正审判案件”这样的规定更能准确反映法官独立的本质。它既明文提出了法官依法独立公正审判的义务，又暗示了任何干涉的非法性。同时，结合关于法官职务保障的规定，我们在国际上也完全可以自信地回应任何有关我国法官独立性的质问或攻击。）
法官的职务保障和法律地位由法律规定。
值得指出的是，上述方案二中关于法官义务的表述直接来自《中华人民共和国法官法》。《法官法》第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”因此以上修改方案中出现的“只服从宪法和法律”或“必须忠实执行宪法和法律”的表述是成熟的，毋需论证。
（二）制度保障问题
改革现行法院制度及人、财、物的管理体制是从制度上保障司法独立的关键，这是我国社会各界的共识。这方面的修改着重牵涉到以下条文：
1.101条第2款：“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”
宪法学论文 篇6
论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。
宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义， ⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见： 梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨ ”⑩
上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：
1.作为公法的宪法与主观权利
众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。
2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序
从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicomorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。
从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。
3.客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。
作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质， 三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：
首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。
其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。
再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。
最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。
四、人格权与一般人格权
且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：
第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不
第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）
第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。
第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。
对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与 因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：
①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。
②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。
③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。
⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。
⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。
⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。
⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。
（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。
（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。
（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。
（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。
（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。
（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。
（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”
（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。
（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。
（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。
（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。
（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。
（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。
（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。
（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。
（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。
（37）参见熊谞龙：《权利抑或法益——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期。
宪法学论文 篇7
（一）宪法学者：“绿原上啃枯草的动物”
在这里，我首先还是想起老黑格尔的那句话：“哲学家都是在绿原上啃枯草的动物。”这句话可以说是近代以来思想界的一个谶语。我们看到，自近代社会开始，哲学在不断地衰落，尤其是单纯的哲学。这也可以看出，人类社会近代以来的发展有一个趋势，就是：不带技术性的思想，特别是一种形而上的思想，其作用会慢慢淡出历史舞台。所以现在我们看到，在外国大学里，哲学系的学费特别便宜。什么专业最贵呢？法学和医学，经济学还未必最贵，还比较一般。例如，美国大学法学院理的学费会超过其他人文社科的三倍，在其他发达国家也基本是这样一个情况。从中我们可以看出，不带技术性的思考不断地贬值，这也许是人类社会发展的一个特性，但也没有办法，当然这也有一定的必然性。因为在近代以前的社会，基本上是一个价值一元化的世界，我们的终极价值是靠上帝、靠基督教、靠终极规范来维持的；这个体系到了近代被打破了，那些纯粹的、脱离实际的、脱离形而下的思辩，虽然在历史上曾发挥过一定的作用，但是它在近代以后，随着柏林所讲的价值多元化、流动化的时代的到来，它不得不退出历史舞台，它的功能基本上已经发挥完了。当然这里也有一个自由经济的选择问题，由于自由经济需要技术理性，所以这类理性可以得到很大的发展；法学，其实就是属于这样的一门学问，它具有强烈的实践性，所以它的学费会不断高起来。所以黑格尔这句话就成为谶语，这是非常有意思的事情。
回望我们的宪法学，我发现，中国目前的宪法学家或者说是宪法学者，恰恰才象是在绿原上啃枯草的动物，他们所拥有的资源是最少的，但他们所思考的问题、所承担的思考的责任恰恰是最大的。在刚才开会之前，我还听到向阳（指浙江省高级人民法院叶向阳法官-整理者注）的关于“农嫁女”案件的介绍，我就有这种感受。我们目前中国宪法学所拥有的解决问题的能力还是非常有限的，但所面对的问题则是连国际上最前沿的宪法学理论都未必能解决的问题。这里有极大的反差结构。在中国，应该说，我们宪法学没什么很大的发展，正如许崇德教授前不久来浙大作讲座时也承认：目前宪法学研究的状况基本上是规模不大、人数不多、层次不高。宪法学的生存空间也在变小，许多领域不断被挤占，其他学科进入宪法学攻城略地。比如说，法理学，它大规模地进入宪法学，当然法理学本身也需要在某个部门法寻找落脚点，这在西方法学界十分常见，例如克里勒、Alexy、Dworkin；法理学也确实需要把触手伸到部门法中去，而离它最近的就是宪法，而侵略邻国的领土成本本来就相对低一些。（笑声）但这对宪法学，就形成了严峻的挑战。
不仅法理学，甚至非法学专业，如经济学等都侵入宪法学，通常说“经济学帝国主义”就是其强势学科的体现，而且自改革开放以来，社会对它的需求非常大，这样它的研究队伍就不断扩大，吸收了许多优秀的人才，这些学者本来可以搞其他不同的学科，但由于看到经济学太有力量，就被吸收进入，比如，我们现在浙大的汪丁丁教授，他原来是搞数学出身的，也被吸收到经济学当中去，还有许多其他人。
在法学领域也是这样，它是互相吸收的，一些优秀的人才会被吸收到热门的部门法当中，如经济法、民法学；法理学也不错。法理学在中国比较奇怪：本来在现代法治社会，供养法理学的养分不多，所以法理学的教授不多，只有那些非常顶尖的思考者才能留在法理学界。比如我国台湾地区，有一个非常好的法理学家颜厥安教授，原来是在台大是搞法理学的，现在也转入部门法研究。这里也可以看到黑格尔那句的谶语的含义。但是，在中国很奇怪，法理学的队伍很庞大，而且积聚了很多人才，其中有很多优秀的学者，比如我们浙大的孙笑侠教授，这次他从哈佛回来，我们就可以问他，在美国的法理学界不会这么热闹吧。（笑声）另外，其他部门法的学者也有转入宪法学出击一下的，例如中政大的方流芳教授，这跟现在不同学科之间的互相勾通也有关。跨学科研究、交叉学科研究在当今世界正在形成一股潮流，这个潮流很奇怪，很难说它将来会往何处去。我们浙大有个“跨学科研究中心”（ICSS），是汪丁丁教授在主持的，现在办的很红火，该中心就是力图开拓经济学、哲学、法学、社会学、政治学等各学科的交叉研究，我也参加过几次活动。这确实是世界学术界的一个动向，但这个动向会如何发展，就不得而知了。韦伯在《以学术为业》里曾指出，自近代以来，学术是靠分化来确立学者自己的个性，并且只有通过这样才能确定学者的功能，才能在思想上作出贡献的，这是近代以来学术发展的宿命，所以跨学科研究是受到排斥的；它不像古代那种包罗万象式的，而在启蒙时期的法国还有伏尔泰式的、百科全书式的学者，还有德国当时的莱布尼兹就既是著名哲学家，又是微积分的发明者。但近代以后就不行了，慢慢出现了学科分化。法学领域也是这样，甚至法学作为一级学科，其内部分化也很厉害。看其下的部门法，大致可以说搞宪法的不懂民法，搞民法的不懂宪法。在日本，这种分化程度就更严重了，这对我们有一定的提示意义。在日本，宪法的研究领域是很小的，在整个世界可能是最小的，我们说日本人的侵略性很大，但在学术上，他没有一点侵略性，许多著名的学者，研究范围都非常小，比如芦部信喜教授，他是日本第四代或者说至少是第三代宪法学的泰斗，他一生中主要研究宪法诉讼，当然还研究过代议制度；还有杉原泰雄教授研究的是理论，他们都有非常小的领域，直到晚年时，才写一些范围比较大的教科书，即标准教科书。在中国比较乱，谁都可以出教科书，许多学者是靠写教科书出名的。那么再说那跨学科研究，它在世界的命运姑且不论，在中国的背景下，它的命运是否非常乐观，还值得考虑。从日本宪法学者研究领域的小规模中可以看出，估计这里面有很深的谋略。因为在一个文化发展的后进国家，学科的跨越式发展需要小规模发展，这就象当年红军长征，跨越式前进需要轻装上阵，不能锅锅盆盆都带上，要扔掉很多东西。当然，时代也确实需要跨学科研究的模式，但不是每一个人都能够做到的，尤其不应该大家都一哄而上地去做，因为这不是每一个人都能胜任的，只有极个别的思想家才能做到。
（二）再追问：宪法真的是“母法”吗？
刚才说到民法，我觉得许多人对于民法与宪法关系“非常密切”这一点认识之中存在一定的误解。许多部门法的研究的确无法绕开宪法，比如诉讼法，目前它的研究就无法绕开司法改革这一热门问题，可以说这也是诉讼法研究的生命线，无论民诉、刑诉、行诉，都是这样。而司法改革有一个瓶颈是客观存在的，这与我们的宪法体制有关。一些部门法，如民法，也离不开宪法诉讼的的问题，有些宪法诉讼就是民法案件上升为宪法案件的，在这里确实有一定关联性。
但就民法和宪法，我们国内有一种误解，认为宪法是“母法”。我对这个观点有一定的看法，认为不能片面理解。从历史的角度来看，民法才可以说是母法，它在古罗马的时候就出现了，并单独形成了民法学问；而宪法是在近代以后产生的。从规范角度上看，也不能这样认为。把宪法当作“母法”，这首先是由我们国家法制体系内部发展的状况导致了这样的一种认识。在建国初期，我们国家没有什么法律，只有婚姻法、法等，再就是54年制定的宪法，然后再依据它制定其他各部门法，于是产生一种错觉，好象是宪法产生出其他部门法的。在外国并不是这样的，很难说宪法对其他法律具有“母体性”，只可以说其中一些条文具有这样的功能，但大部分条文不是这样的，它更不可能产生出民法。第二，建国初期的一些宪法学家，最主要是吴家麟教授，提出了这个概念；当然在民国时期，也有一些学者隐隐约约提出了这样的概念，这都跟中国的法制发展，或者说没有法统有关� 吴老师对此的展开论述很少，我分析了一下，吴老师的观点主要是对凯尔森的法律位阶理论的误解，凯尔森所说的宪法的最高地位，并不是说宪法产生出下位的法，只是说下位的法不能与宪法抵触，抵触了就无效，这体现了宪法处于金字塔顶端的位置，但不能由此推出它分化出下面的法。如果从物理学的角度观察，一般是基础层面的东西先累积起来，才产生出上面的东西，这对于我们是有启发意义的，比如民法如果不发展，宪法就根本不可能成为宪法。在现代，凯尔森的理论受到挑战，卢曼的理论就这样，记得季卫东教授还用太极图的说法，认为金字塔的顶端也是不停地流动、循环的。把整部宪法看成是母法，是比较简单的认识，而且是在中国那浓重的宗法观念的影响下，宪法被确认为母亲的。当然，这种认识也促使了许多部门法的学者来研究宪法，这也是一个“美丽的误解”。
总之，我觉得，我们中国目前宪法学处于这样一个状况，简单的说就是许老师的评价：研究规模不大，层次不高，人数也不多。看我们每年宪法学年会到会的人，能到会的基本都到会了，大致是一百多一些，而我们知道，我国目前有法学院或法律系的大学已经有三百多了，也就是说在中国，至少需要三百多个宪法学学者，这样也只能是一个学校分一个。而且这一百多个人里面，构成也很复杂，其中专门在研究宪法的就更少了，这些人，按照我的说法，就是在绿原上啃枯草的动物。（笑声）这里面带着一种精神，就是敢于、能够在绿原上啃枯草，这种上啃枯草的精神是非常可贵的。虽然我们时代对宪法学的需求不是很大，迄今为止还是这样的，（后面谈到的宪法学的机遇，再对此另做分析。）宪法学的学者不需要很多，也不可能产生出很多，尽管这样，宪法学者还能够坚持研究，去追问，去探究，这是很可贵的。这是今日宪法学的基本状况。
（三）解说性：我国传统的宪法学方法
至于我们说宪法学作为一门学问，它的性质，或者说它的体质是怎么样的。我这里有一个粗陋的结论：从任何学科的发展史中可以看出，基本上是以方法确定个性，或者说以方法来形成学问的性质的。在宪法学内部也是这样的，以方法形成宪法学的个性，然后在一些发达国家形成宪法学的一些流派。我们现在要来讨论一下。
迄今为止，我国宪法学采用哪些方法，这些方法就决定了我国宪法学的性格与风貌。我觉得，我国宪法学迄今虽然有很多方法，但我觉得最主要的一种方法，还是说明性的，或者说是解说性的。解说和解释不是完全一样的，解释学是一门很深的学问，而且很多学问就是解释性的。西方有一个学者的名言是：“Therearenofacts，onlyinterpretations”，就是说，那里没有事实，只有解释。说明许多学问其实就是解释的学问。迦达默尔的《哲学解释学》就能使人对学问有更深的认识。
但解说就不然。打一个不完全恰当的比方，解说就如同展览馆中的解说小姐为大家作介绍；而解释呢，则是探究性的，解释当中往往加入了解释主体的价值判断，而对这些加入的价值判断以及别人的价值判断，又要进行考量、评判、梳理。可以说，任何学问最基本的部分都是解释性的。法学更是如此。法学最核心的部分就表现为法教义学，其中最基本的方法就是解释；而且这种解释又不是简单的解说，它是探究性的，还是立足于一定的价值体系、价值框架中进行的。宪法学也是如此，它是非常复杂的一门学问。可是，这种解释与我们目前所采纳的解说是不一样的。
我国目前的解说风格是怎么形成的呢？人类探究、思考的任何方法，与政治社会结构的状况是分不开的。迄今为止，这种解说的方法首先是政治体制的先予。当前政治体制，要求先制定出一部宪法，而且这部宪法的功能，如同志说的，是治国安邦的总章程。这项功能的确立本身是非常重要的，但实施过程则未必是最重要的，也就是说，它的法形成的价值高于其法实现的价值。所以，主席到最后就说，宪法是我自己制定的，我自己都记不清有几条了；刘少奇晚年的命运与此也有密切相关。当然，现在执政党在开始纠正这种看法。但当时不然，制定行为本身就已经蕴涵了价值，而且从当时的政治体制来看，只需要这种制定的价值。在这种情况下，宪法未必需要实现，只需要大众去接受它、理解它，这体现了政治上的认同，在这里获取政权的合法性。我们知道，中国共产党的政权是通过革命获得的，政权建立后，其合法性需要进一步得到人民的确认，于是就要制定宪法。这个政治上的要求，迄今为止，体现在宪法学的功能就是需要进行解说、说明即可。
但这不是法教义学上的解释，也就是说，它不具有实践性，只有一种单纯的确认，不走向实践的，而成为意识形态宣传的一个部分，被编入意识形态的流程当中。而且，这个解说性还带有一定的强制性，因为解说的主体与国家公权力是联系在一起，所以这种解说与博物馆里解说员的解说还不一样，它背靠着一个强大的公权力，解说本身就是一种权力话语，即，该解说不仅希望得到理解，而且你如果不理解，也得理解。这一性格，影响到宪法学的研究。你可以看到，宪法学的研究中，断定性的论述很多，它不是靠论证，而更多的是判断。我们老一辈许多杰出的宪法学家的文章的一个风格就是，在文章开始先进行判断，而且是独断性的判断，这个独断性虽然是其个人的独断，其实是希望这种个人的独断被编入意识形态的话语当中去。我们许多年轻的学者，都是受老一辈宪法学家哺育出来的，往往也带有这种风格，盛行独断，经常说“我认为”怎样，（笑声）如果不这么说，连文章都很难发表，因为会被认为没有独创性。因为意识形态内部已经形成一体的结构。
总的来说，我国迄今的宪法学方法有很多，但最显著的方法就是这种解说性的方法。
（四）今日宪法学的方法：“个性化趋向”
但这几年，特别是自从上世纪90年代末以来，我国宪法学的研究也出现了一些新的景象，出现了一些新的方法的探索。现在也好，将来也好，中国宪法学必然要经历一番宪法学方法论的觉醒。我们的时代要求我们思考的方法的多样化，这与价值多元化的趋势是一致的。改革开放自70年代抹开始，但那时还不行，必须有些个性化的积累，积累到一定时候，方法论的觉醒才可能发生。我们现在还没有完全觉醒，即还没有进入大规模的觉醒，当然有一些人开始清醒过来，这些人睡眠不好，经常失眠，我就是属于经常失眠的人。（笑声）
那么，在90年代末之后，开始出现了一些个性化的积累，出现了宪法学方法的“个性化趋向”。这种趋向不是单一的，有各种各样的个性开始暂露头角。首先，我们应该承认，传统的解说性的宪法学，现在仍然居于主流地位，这是很难取代的。但是，现在也出现了如下几种新的方法的探索。当然，这些新的方法之间是很难截然分开的，对于一个学者来说，几种方法可能是结合在一块的，但是这几种方法都具有自己的个性，我们如果
第一种是宪法哲学的研究。它主要探讨宪法学所涉及的原命题，这部分学者退到宪法学的原点上，力图根本性地回答问题。这个探索的背景，与我国传统中对玄学的追求也有关。在中国比较奇怪，学问搞得越玄，人们就觉得你越有学问。这从老庄时代就沿承下来，通过宋明理学的锤炼，根深蒂固地形成了这种学术的指向。这种思维定势在宪法学研究中也有一定的影响。当然，这更与我国近代以来社会政治的背景有关，由于我国近代以来百年积弱，许多文人志士，包括我们共产党人，就力图根本性地解决“问题”，所以胡适“不谈主义，只谈问题”的思想一定会被否定，不是学术否定它，是实践的浪潮冲击它，革命的波涛一定淹没这种思考方式。不过，宪法哲学这种思考方式在西方也有，但主要是政治哲学对我们问题的研究。应该说，这种的研究也是很重要的。
第二种方法，是宪法解释学。这个宪法解释学，在理论上，虽然没有明确提出，但实际上就是力图从解说性宪法学直接走向解释性宪法学，即隐隐约约可以看出，这些学者欲摆脱解说性宪法学的窠臼，进入解释性宪法学的框架。但是，奇怪的是，虽然韩大元教授等一些学者大力提倡宪法解释学，但部分学者的研究成果，仍然不是宪法解释学的东西，而是对宪法解释学的基本原理、基本问题进行探究，这跟宪法哲学还是有一定关系的。
第三种方法，就是规范宪法学的方法。这其实是我个人“杜撰”的一个概念；（笑声）现在看来，许多学者都承认这个概念，比如北大张千帆教授在其新著《宪法学导论》中也谈到了规范宪法学的运用。应该说，在国际学术界没有这个概念，是我当时按捺不住，为中国宪法学提出这样的一个概念。
总之，几种方法已经暂露头角，但目前都处于探索阶段，都不成熟，处于不断发展的过程中。但我们可喜地看到，宪法学研究中毕竟出现了方法的个性化趋向，这种趋向有可能会带出我们宪法学研究的新景象，这恰恰是我们时代所需要和呼吁的，这涉及到宪法学机遇的问题。
二。今日宪法学的机遇
（一）当下宪法学的机遇：“天气稍好了一些”
谈到机遇，也不是就意味着很乐观。我个人认为，今日宪法学的机遇不是很大，但比过去好一些。据说北大的王磊教授，最近在修宪后到人大做了一个“宪法司法化的春天”的报告，讲完后，一位学生向他提出质疑：现在只能说天气好了一些，怎么能谈得上宪法的春天呢？（笑声）大家都知道，我们中国文人自古就比较，所谓文人骚客，都比较多情，甚至矫情，只要天气稍好一些，我们就可能强说“春天来了”。
当然，应该承认，现在的确是“天气是稍好了一些”。这是有根据的，并不是我的一相情愿。因为这可从三个方面可以判断：一个是时代的主题决定的；再一个是外国宪法学发展的经验；第三是宪法学内部通过方法个性化趋向的演变，所能为时代提供必要的功能。这一点很重要，关系到方法与机遇的关联结构，如果时代要求宪法学这样，宪法学也的确能这样，那么机遇就可能真的来了；反之，则不然。
我们时代的主题是，价值多元化趋势在慢慢地形成。这种趋势并不是突如其来的，也不是靠行政命令可以促成的。一些学者是在苛求价值多元化，这是一种误解；西方的经验是自由经济必然导致价值多元化，这种趋势出现后，则不得不通过政治体制、政治过程（politicalprocess）去整合它，因为价值多元化的倾向，毕竟并不是一个最好的结局，人类最好还是生存在比较单纯的、轻松的环境当中。但是没有办法，近代以来，人类社会必然出现价值多元化，这就需要新的政治体制，包括宪法体制来整合。这是由于近代以来，西方各国进入市场经济，或者说自由经济的必然结果。我国改革开放20多年来，经济以不可扭转之势稳步发展，谁也无法扭转这个局面，即使是我们伟大的中国共产党，这一目前人类社会最大的政治组织，也要顺应时代的潮流，因为她对我们国家、民族要有所承担，承担着历史责任，这是她的可爱之处：她力图为我们的国家负责。她没有力量，也不想去阻挡历史的潮流。这就从使多元化的趋势不断发展，利益主体不断分化，结果是价值观也就形成冲突，想禁也禁不住，只能把它们合理地限定在一定的框架里面，而且这个框架必须是合理框架，也就是法治的框架，这也就对宪法体制就有所要求。
我们就处在一个需要对各种价值观进行整合的时代，而且中国的传统一直对私的观念进行压抑，但私的观念又一直生生不息，之所以要压抑“私”，比如时代，以及孙中山强调“天下为公”，原因就是私的精神有强大的耐力，能不断地弥漫，这就使公共领域的形成更加重要，但靠压抑、斗私是不行的，公共领域的形成同时还需要建立一种机制，就是社会基本制度。Rawls是在无知之幕下设计出社会基本制度的，但无知之幕显然不是一个真实的话题，但它肯定会通过公共领域的形成，来构建、来确定、来完善社会基本制度。这个社会基本制度体现为一个规范的东西，就是宪法。我们现在已有宪法，通过对现行宪法的解释，学问意义上解释，也可以调整和形成公共领域的社会基本制度。这是时代的一个强烈的要求，它或多或少地会为我们的宪法学研究带来机遇。
第二方面是从外国经验来看。当一个政权不断稳固时，所产生的宪法也会稳固化，这样宪法学就会发展。大家都知道，法学在乱世中很难发展的。社会激荡的时期，会产生其他思想家，如政治学家、哲学家，古人有云，“国家不幸诗家幸”；但肯定产生不出优秀的法学家，更产生不出宪法学家。
我国现在的状况，从宪法学发展的机遇来看，很类似于德国18、19世纪国法学发展的前期。最近，我对德国国法学巨臂拉班德的其人其说进行了整理，他是德国国法学的第一位大师，我认为德国国法学前后先后出现了三位大师，第二位是集大成者耶利内克，第三位是目前我国政治学界广泛关注的卡尔。施密特。我们可以说，现在我国的宪法学处于类似德国国法学刚刚起步的时期，后来德国国法学出现了拉班德这样的学者，但他是出现在俾斯曼宪法体系下的，拉班德即使再聪明，天份再好，思想再活跃，但是如果没有俾斯曼宪法这样一个强大的体系存在，也不可能成为拉班德，可以说，俾斯曼宪法造就了拉班德，造就了当时的德国国法学。拉班德的学说其实是附丽于一个强大的宪法体制的。
回观我国的政治体系，它通过内部的调整，现在不断趋于稳固，虽然它里面也存在一些时代所给予的挑战，如价值多元化后的利益冲突，但是，政权内部则不断进行着自我调整，执政党提出的“三个代表”重要思想写进宪法，就体现了共产党进行自我调整的意识，这种自我调整的力量是不可忽视的。这次修宪就可以充分看出这种调整机制，虽然它未必具有实效性、规范性，但是可以看出其中升起的政治信号，虽然它可能升得不是很高、很明显，只是在草丛中划过一下，像哈雷彗星一样划过一下，但是应该捕捉住其中的一些信息。你看那“三个代表”的最后一项是“代表最广大人民的根本利益”，而且这次修宪又将统一战线的构成主体进行扩大，加入“社会主义事业的建设者”，这里面都体现了执政党、公权力主体不断地进行内部调整的趋向，通过这种内部调整，将会使我们的宪法体制趋于稳固化。根据成熟法治国家的经验来看，一个稳固宪法体制恰恰是宪法学发展的机遇。当然，宪法体制本身如何，它是否是稳固的，又另当别论。我觉得，执政党通过内部调整，宪法体制内部也会出一些调整。可喜的是，这种调整是在一定的秩序下调整，而不是通过打破宪法体制推倒重来。这个情况恰恰是有利于宪法学发展的。
第三方面，从宪法学内部的方法功能来看。我觉得，通过今日宪法学方法个性化趋向的演变，能够产生出时代所需要的宪法学功能，也就是说，它方法可能很多，功能也可能很多，但时代真正所需要的不一定多。我认为，时代所需要的宪法学功能是：从单纯的解说性的窠臼里，适当地摆脱出来，进入解释性宪法学，或者说规范性宪法学。也就是说，这就需要宪法学内部也做方法上的调整，提供一个实践性的功能，满足时代展开的需要。而在所有的方法中，我个人认为，规范宪法学最能满足时代的要求。
当然，规范宪法学内部功能本身也需要调整。对于什么是规范宪法学，我最近又作了一些整理，确实，在《从宪法规范到规范宪法》一书中提出这个概念时我曾做了一些说明，但还不够详尽。我最近做了一些简单的总结，这个总结套用了一些“解说性宪法学”的方法，即运用比较规整的、大家比较容易记的归纳方法（笑声）。
（二）规范宪法学里有“三把刀”
规范宪法学最主要有两点：
一个是，它是以规范为核心，“围绕规范形成思想”，“带者规范的镣铐跳舞。”这一点又可以分为三方面：
第一方面的内涵是进入规范内部进行分析，这其实就是宪法解释学，或者说是传统的教义学法学意义是的宪法学，它的性格是在一定价值体系框架内进行规范分析。最近我注意到烟台大学一位年轻的宪法学者谢维雁老师在网站上老批我，认为我把宪法比喻成价值中立的巨鼎，这排除了价值。我认为这是一个误解，而且是严重的误解，没有区别理解宪法价值与立宪主义本身的价值中立立场。我在《从宪法规范到规范宪法》中根本没有排除宪法价值，而且把它作为重要部分，甚至是最核心的部分，书的第二编就详细论述宪法规范的价值核心，几乎占全书的一半多的篇幅。至少可以说我是中国宪法学界最早关注价值秩序的学者之一，我们规范分析是在宪法的价值框架里进行，这也是宪法规范分析最复杂、最有趣的部分，各种价值如何梳理、各种价值表述如何整合，对于做学问很有挑战性。这就是以宪法规范为焦点，它构成规范宪法学第一个含义里第一方面的内涵。
第二个内涵是：以宪法规范为终点。也就是说，可以从其他方面出发，最后逼近宪法规范。例如季卫东教授就是如此，他从法理学出发，说着说着就归于宪法学，当然他没有进入宪法规范内部进行分析，因为他不是专门研究宪法的，只是思考宪法学的一些问题。还有就是我曾谈到的“第四次修宪与互惠正义”，所运用的方法之一就是先从互惠正义这个哲学概念出发，然后俯视宪法规范。
第三方面的内涵是，以宪法规范为起点。就是先对宪法规范进行阐释，然后
以上三方面是规范宪法学的第一个要点，里面有三种具体的规范分析方法，我把它称为规范宪法学的“三把刀”。规范宪法学内部进行着调整，其内涵可以很丰富，可以吸纳其他学科的方法，如宪法哲学的方法、宪法解释学的方法。当然，我们中国人喜欢大一统，在方法论上也有这种体现，但是我要强调，在这“三把刀”中，最核心的方法还是第一方面的涵义，即法教义学意义上方法，因为这个方法才在法学领域最具有实践性，而这个实践性和我们时代的需要是最一致的。我们的时代呼吁宪法要实现，要成为“活法”。前面说过，时代注重宪法学是治国安邦的总章程，如公司的章程都是由公司的股东会、董事会等领导层来操作的那样，那时的宪法学也成为“官学”，宪法 但现在不行了，在价值多元化之后，宪法要确立政治合法性，需要保障人民的权利，调整各种利益主体的利益冲突。而且现实就是这样的，老百姓也开始运用宪法。例如，63岁的北京老人黄振禨和他的街坊正是凭借一本刚刚修订过的宪法单行本，阻止了崇文区政府危房改造工程的强制拆迁人员，暂时保住了他的房子。这里面，老百姓把宪法当作一道“护身符”；虽然能发挥多大作用很难说，但会有越来越多的人运用宪法。我们浙江就是一个宪法事件十分丰富的地方，比如说“农嫁女”问题就可以视为一种宪法事件，在外国这样的问题肯定会上升为宪法诉讼；再如，前不久，《南方周末》采访我所谈的那个身穿白大褂宣传宪法事件。它发生在浙江就有必然性，因为浙江经济发达，而且这种发达不像深圳那样主要靠政策激励而起的，而是靠民间社会努力开拓出来的，就趋于形成一个非常典型意义上的市场经济；同时，这也是历代文人辈出的地方，而且其中有规范意识较强的绍兴师爷，这或多或少形成一定的传统。在这里，宪法学不单是“官学”，它也
当然，需要强调的是，我们的宪法学内部也要调整，需要发展出一中功能，一种能够回应这种需求的功能。那么这种功能是一种实践性的功能，这最主要的就是第一方面的涵义，教义学意义上的宪法学。
规范宪法学的第二个要点就是，规范宪法学不能够绕过罗文斯坦所说的规范宪法。我们不能把既定的法秩序，看作一个已经终结的、完善的法秩序，否则，我们会陷入近代以来法律实证主义的泥坑。我们应以追求规范宪法为学术研究的价值目标。当然，规范宪法从何而来，需要进一步探讨，它慢慢在历史中形成，但这个历史并不一定是很漫长的，它主要的一个过程，这样形成出来的宪法是一个体系，它里面各种各样的力量在博弈、在促成。其中，学术本身也是一种力量，规范宪法学本身就是一股重要力量，它通过解释的方法，起着规范内涵之形成的作用，参与规范内涵的形成，以满足时代的要求。
三、何去何从：解开悖论
最后应该说，当今宪法学的发展是存在一定机遇的，但这种机遇还不是非常大，没有大到可以令人欢呼雀跃、大饮三杯的程度。