《海商法论文优秀9篇》
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海商法论文 篇1
关键字：民法原理 海商法 承运人责任限制 留置权制度 冲突 融合
民法是私法领域的一般法，海商法是调整船舶关系和海上运输关系的特别法。民法与海商法是普通法与特别法的关系。据此，海商法应适用民法基本原理。但由于海上活动的特殊风险，决定了海商法不能完全依照民法基本原理，否则不利于海上货物运输的发展和国际贸易的进行。
一、民商法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度
（一）民法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度的冲突
1、海上货物运输合同中，作为承运人责任限制与民法中的完全赔偿原则存在着冲突。前者取决于责任方主观过错的程度而后者取决于财产损失的后果。
民法上的一般损害赔偿原则是根据责任主体的过错程度来确定其应该承担的赔偿责任的。如果损失完全是由责任主体的过错造成的，那么它应该承担全部赔偿责任，而不存在责任限制。
海事赔偿责任限制是指当船舶在因航行事故或船长、船员的行为产生海事赔偿请求，船舶所有人等限制责任主体在自身无过错或不知情，或未参与的情况下，将其承担的损害赔偿责任限制在法律规定的限度之内的制度。这体现了责任限制制度对责任方主观过错程度的考虑。
2、"承运人等对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利"与民法完全赔偿原则中"违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失"相冲突。
民法在确定可得利益的赔偿时。受害人不仅要证明其可得利益的损失确实是因违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能合理预见的，且可得利益的损失与违约行为之间应具有直接的因果关系。【1】
在海上货物运输中，承运人以及其受雇人或人对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利。海商法下为人熟知的"喜马拉雅"条款，规定承运人根据合同可以享受的抗辩和责任限制的权利同样适用于侵权之诉。【2】
（二）承运人责任限制制度与民法原理的融合
尽管民法的基本原理与海商法的下的承运人责任限制制度存在着冲突，但二者也存在着融合。
首先，海商法规定了责任限制的例外情况，其中之一即以特约的方式规定了责任限制的例外。如《海商法》第56条的规定。托运人申报时，货物的性质和价值必须同时具备，且申报内容必须记载在提单上。如果提单上仅仅记载了货物性质，即使从该记载上很容易推知货物的市价，也不能不适用法定责任限制。【3】此处即是与民法基本原理相融合的体现，它体现了合同的优先性原则。
再者，民法中在确定侵权责任时，对于确定损害责任的大小。加害人的主观过错程度起着重要作用，这与海商法下的赔偿原则方面是存在相同点的。
前述《海商法》第五十九条的规定也同样体现了主观过错程度在确定赔偿责任中的重要作用，它直接关系到承运人能否享受到责任限制的权利。我国《合同法》中也建立了根本违约制度，规定根本违约使另一方有权解除合同。对于海上货物运输中的严重违约行为。诸如承运人没有取得托运人同意也不是依据国际惯例而擅自将货物装在甲板上、不合理绕航、无单放货等。【4】
二、民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度的冲突与融合
（一）我国《海商法》第二章仅规定了造船人和修船人可以留置船舶，由于《物权法》是普通法，《海商法》是特别法，所以在海上运输活动中，只要《海商法》没有禁止性规定的，就可以根据《物权法》关于留置权的规定，对船舶行使留置权。
（二）《物权法》第231条有一个但书，规定"但企业之间留置的除外"。这一规定是指在债权人和债务人均为企业的情况下，债权人留置的财产，不必与债权属于同一法律关系。但是必须符合《物权法》第230条对留置权所规定的三个构成要件：一是该船舶的所有权属于债务人；二是留置权人是依据合同合法占有船舶的；三是留置权人对于债务人的债权已到清偿期。
根据这一规定，留置船舶的范围就超出了修船人和造船人的范畴。新增加的有权留置船舶的人如下：
港口经营人 港口经营人与班轮承运人之间订有一份长期的班轮运输合同，通常规定班轮承运人应当于装卸货结束后的一定时间内向港口经营人支付装卸费。
因为我国《海商法》规定只有造船人和修船人可以留置船舶，所以港口经营人是不能留置船舶的。但《物权法》规定企业间对船舶的留置，可以与港口经营人的债权不属于同一法律关系。即如果班轮承运人没有依据合同的约定清偿上一个航次的装卸费，港口经营人可以在下一个航次对这个班轮公司所有的其他船舶，包括本船行使留置权在我国《海商法》下光船承租人不可以行使留置权，但《物权法》规定，在光船租赁期间，如果出租人违反《海商法》的规定，在未得到承租人同意的情况下，将已经出租的船舶设定了抵押权，而且这一设定致使承租人遭受了损失，此时承租人有权命令船长对船舶行使留置权。
（一）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度冲突
1、民法中留置权是一种担保物权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，留置该财产并就该财产优先受偿的权利。这种规定的留置权是一种法定担保物权，除了担保物权的从属性和不可分性等一般特征外，还具有"二次效力"的特征，债权人依第一层效力继续占有标的物经过一定期限而对方仍未偿付款项时，即可依第二层效力，将留置权的标的物折价变卖优先受偿。
2、《海商法》中，根据第25条规定了船舶的留置权。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。船舶留置权仅限造船人、修船人享有，《海商法》及有关国际公约均没有把船舶留置权的权利主体扩大到造船人和修船人以外的人。船舶留置权以根据造船合同或修船合同而占有的船舶为客体。留置权一般须通过法院拍卖实现二次效力，当债务人于履行期满后超过一定期限而仍不履行债务时，留置权人得依法处分留置权，以其变价优先受偿的效力。
（二）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度融合
民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度存在着冲突也存在着融合，尤其是《物权法》实施后，对留置权做出了更为规范和明溪的规定，对债权人合法占有的财产进行留置做了明确的规定，同时明确了留置财产与债权不属于同一法律关系的商事留置权等等，这些新的突破将对《海商法》中货物留置权的留置货物是否需要与担保债券具有牵连关系，对留置货物的地点，留置权范围的扩大产生深远的影响；船舶留置权方面，《物权法》的新突破将原来《海商法》中确立的狭义的船舶留置权扩大到广义的船舶留置权以及商业留置权，扩大了船舶留置权行使主体的范围。民商法中的留置权制度和海商法中的留置权制度将会随着社会经济的发展而发展变化，将会随着我国相关法律制度的规范和细化而在其冲突与协调中找到一个最佳的平衡点。
三、总结
在我国的法律体系中，民法的原则性规定和各特别法的具体规定，共同构成了民法的体系，在这个体系中，有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性；海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向。在司法实践中，既要看到海商法与民法原理的冲突，又要看到海商法的特殊性；既不能盲目地排斥其他法律的适用，也不能用其他法律代替海商法的适用。
参考文献：
【1】王利明；《民法学》第二版，法律出版社，第844页。
【2】傅廷中：
【3】尹东年、郭瑜：
海商法论文 篇2
【摘 要 题】古代经济史研究
【关 键 词】区域经济/制度变迁/宋元闽南/施坚雅/诺思
【 正 文】
中国经济史研究在20世纪中国史学发展过程中，一直占有重要的位置，专著力作，汗牛充栋。其中，体制变迁和区域经济发展都是中国历史研究中的重要课题。本文试图探索研究中国经济史的两个概念：空间与制度。我希望透过对闽南案例的论述，引出一些研究方向的问题，就正于方家学者，期收抛砖引玉之效（注：本文讨论取材于我的近著《刺桐梦华录》（Billy K.L.So，Prosperity，Region，and Institutions in Maritime China：The South Fukien Pattern，946-1368.Cambridge，Mass.：Harvard University Asia Center，2000）。）。
一 分析的框架
我对闽南经济发展的这项研究集中在宋元时期。在这段时期内，闽南成功超越了其他海洋中国的区域而真正脱颖而出。研究的框架由三个相关主题组合而成，即繁荣、区域及制度。繁荣是经济表现成功的象征；经济表现不能离开空间而存在；谈经济表现同样不能脱离了相关的制度。所以贯穿这三个主题的就是关乎一个特定时空范围内的经济现象。
众所周知，宋元时代中国经济十分发达。重要的表现包括农业和手工业生产力的提高（注：最近对宋代经济发展的质疑，参见李伯重《“选精”、“集粹”与“宋代江南农业革命”——对传统经济史研究方法的检讨》，《中国社会科学》2000年第1期。）；币交易的普及化；广泛出现的城市化现象；人口剧增；地区生产专门化；交通运输的进步；国范围的贸易流通；日益复杂的商业手段等。上述的各种现象，不一定与海上贸易有直接关系，但海洋中国的繁荣，不特对促进宋元经济发展作出了重要的贡献，并且代表了当时经济发展的前缘部分。
作为宋元海洋中国佼佼者的闽南经济，包括泉州、漳州及兴化军三个州军。地区的政治经济核心集中在泉州。泉州当时在海洋中国的地位，相当于二十世纪二三十年代的上海及八九十年代的香港。不论上海或香港，都不是具有普遍性的中国都市典型，而是代表某一时代海洋中国经济发展可能达到的巅峰特例。以泉州为核心的闽南经济也是一样。
回到上述的三大主题。第一个主题，宋元闽南经济表现可视为一个演变过程，分作四个阶段，各具特征。在考虑这些特征时，也可以进一步探讨中国近代以前的繁荣到底具有什么意义。我提出了所谓“多元繁荣”的理念来说明这过程里最理想的表现。可想而知，这种有关繁荣性质的讨论，无从量化，基本上是定性分析而已，而且使用的史料不少属印象性描述。虽然如此，若能结合各种史料而建构出多元的面相，配合经济理论的诠释，或能作出新的观察和理解。另一方面，政治因素与经济表现息息相关，在讨论经济过程时，也必需引入政治层面的因素。
第二个主题涉及空间理念。过去30年来学界受施坚雅（G.William Skinner）影响不少。他指出了空间结构对理解中国的重要性，并努力建构一套由中心地理论发展出来而应用于中国的宏观区域理论（注：G.William Skinner，Marketing and Social Structure in Rural China.Journal of Asian Studies 24∶1，1964， pp.3-34；24∶2，1964，pp.195-228；24∶3，1965，pp.363-399；The City in Late Imperial China. Stanford：Stanford University Press，1977；Presidential Speech：The Structure of Chinese History.Journal of Asian Studies 44∶2，1985，pp.271-292.施氏多年来进行一项庞大项目，将1990年人口统计的很多数据输入一套地理信息系统，以量化的方法说明各变项间的关系，也证实了他的宏观区域理论。希望他的成果很快面世。）。施氏理论目的固然包罗文化社会政治诸层次，但框架却建基于市场及城市系统之上，因此对理解宋元闽南地区经济作用甚大。我利用他的理念考察这个区域经济的空间结构，注意到许多前贤未发之义。此外，我提出“内部整合区域”的概念，用以表述闽南的空间情状，也深受施氏模式的启发。
最后一个主题涉及经济学的新制度论观点。在经济学及经济史领域内讨论长期经济表现时，制度的问题已变得越来越受注意。对宋元闽南经济的分析，前贤较少关注体制的解释，今日补上这一论述层面，或可开启新的视野。自科斯（Ronald Coase）以还，新制度经济学名家辈出，但最关注历史因素的莫过于1993年诺贝尔经济学奖得主诺思（Douglass C. North）（注：Douglass C.North，Institution，Institutional Change，and Economic Performance.Cambridge：Cam-bridge University Press，1990；Economic Performance Through Time.American Economic Review，84.3， 1994，pp.359-368；Lee J.Alston，Thrainn Eggertsson，and Douglass C.North（eds.），Empirical Studies in Institutional Change.Cambridge：Cambridge University Press，1996.）。他的理论出发点，正是试图建构一套解释处于不同时空的经济体系何以有截然不同的表现，所以也可能较主流经济学理论更适用于与西方社会文化差异颇巨的中国历史情况。诺思认为，制度即游戏的规则。此定义甚广，由正规法律以至伦理规范，皆包含在内。所有经济行为，都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与表现的关联，则在由制度整体（institutional matrix）所产生的交易成本。他的看法大致上是，一个经济若能有意或无意地催生一套更有效率的体制，减轻交易成本，则此经济亦能鼓励人才及资源投入具有增长潜力的经济部门，从而维持长期的良好表现。在试图解释闽南经济史时，交易成本分析不单提供了一种新的视角，而且可以从理论上更紧密地融合经济表现与其他重要的社会生活面相。
二 宋元闽南经济发展的四个时期
（一）第一期（946—1087）：起飞
这时期前30年，闽南尚在地方割据势力留从效与陈洪进的先后控制之下。他们为了应付庞大的统治开支，推广海外贸易不遗余力。其中最重要的一项是成功地发动本地商人参与这种一向为蕃商垄断的商业活动。自宋朝统一南方后，虽然失去了地方政权的支持，但当地舶商仍继续在海外贸易方面努力，和其他海洋中国历史性外贸中心如广州及明州进行相当激烈的商业竞争。在此阶段，闽南的海上贸易还是以转口为主，将南海的珍货香药等转运至华北以及朝、日等国牟利。与此同时，闽南商人也由中国其他地方购入纺织品及陶瓷，以供出口南洋、朝、日等地。在他们蒸蒸日上的海外贸易背后，却没有相应的入口商品本区销售市场，也谈不上什么主要的本地出口商品。他们在闽南惟一的经济助力，可能就是生产力日渐提升的农业部门而已。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第2章。）
（二）第二期（1087—1200）：整合的多元繁荣
这120年的时间，可能是闽南经济史的黄金时期（注：感谢苏尔梦（Claudine Salmon）提示今日海南岛所见族谱，不少提到其祖先12世纪由闽南移民至此。我没有看到这些材料，待考。不管如何，当时泉州与海南贸易往来不少，移民不足为怪。除非这批材料可以证明他们12世纪移民此地，是因为闽南出现经济不景气。）。闽商的国内外市场均已大为拓展，包括朝鲜、日本、三佛齐、占城、大食等主要海外贸易国家。贸易模式也由转口为主发展成转口兼出口。出口商品包括本地农产品及手工业制品。南宋开始定居本地区及邻近的福州的宗室国戚为数众多，为南海输入的奢侈品提供了重要的销路。此地区在南宋时兴起的外贸瓷产业，足以见证区域经济的繁荣。我估计在生产高峰时，此产业可能为泉州7％以上的人口提供衣食。其他生产部门的商品生产现象也十分明显，高比例的经济作物如糯米及大麦，支持了本地输到海外的大量商品酒。连稻米生产也出现区内分工的情况，让某些地区得以集中生产外销商品，同时支持高水平的城市人口及其生活。当然12世纪两浙及广东能够长期向福建输出价格廉宜稳定的食粮，也是闽南地区可以长期维持高度商品化经济的一个重要条件。
在这种较平衡的发展之下，闽南越来越多的地区及人口可以从商业繁荣中得到直接或间接的益处。在其他海洋中国的港市，外贸所得往往为蕃商巨贾所垄断。海外贸易在闽南构成一种资源的凝聚力。商人的来源，除了本地人外，也有不少落地生根的蕃商，他们不久被接纳为闽南社区的成员之一（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。）。
（三）第三期（1200—1276）：不景气与地区经济的政治化
政治因素在五代后期闽南经济刚刚起飞时曾经起了十分重要的作用。归宋之后由于中央上述的开放政策，政治因素变得没有那么重要了。这种情况到了13世纪初当地经济出现问题时，才走上了另一条道路。这条道路的性质，我总结为经济上的不景气以及区域经济的政治化。造成经济不景气的因素，包括若干海外市场的衰落或调整，农业商品化走过了头，本地区越来越受到全国性纸币通货膨胀的冲击等。这些接踵而来的困难，令海外贸易部门的调节更加举步为艰。在外贸萎缩而出口锐减的双重打击之下，本地区经济难以消解日繁的人口对有限资源的竞逐，也无法生产自足的粮食。但吊诡的是，在作为主要经济部门的海外贸易整体呈现萎缩的时候，田地价格及国内贸易却节节上升。对于那些尚未破落的舶商而言，如何广置田地并且增强在本区的政治势力以保障自己的不动产财富，变得日益重要。因而，争取权力取代了经商致富而变成了他们的首要之务。对于当地的精英家族而言，12世纪疏于争取本地政治势力的日子遂成为过去，大家开始结党夺权，占地谋职。这一种新的发展，体现在国家权力的本地化。在南宋末年，泉州实际由两大当地精英管治，一位官至知州（田真子）；一位掌市舶司（蒲寿庚）。这种发展造成社区严重分化，外贸机会由少数人垄断，精英集团间矛盾日深，后果严重。最后在鼎革之际爆发了总清洗，以宗室为核心的一批被屠杀过千，取而代之的是以蕃商为核心的一个新精英集团，他们聚合当地的汉人士大夫精英，形成一个新的权力结构。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第4章。）
（四）第四期（1276—1368）：垄断性的海上贸易繁荣
入元以后，以外族为核心的本地精英集团继续主导闽南的政治和经济局势。在垄断状况之下，虽然泉州的繁荣很快超越最主要的竞争对手广州，成为全国不争的第一大港，这种经济表现却谈不上平衡，仅为少数人带来巨量财富。由于经济机会不均，加上移民等其他因素，泉州人口下降三分之二。内部矛盾及精英集团之间的冲突，终于引起元末一场十年战火，整个地区及其经济均破坏殆尽。闽南从此失去当日在海洋中国的领先地位。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第5章。）
三 十二世纪闽南地区的经济整合
（一）区域的内部整合
在12世纪的闽南，海外贸易的力量把当时相当大的一个地理空间的人力、生产、资本以及商业凝聚起来。这种内部整合的模式可以从空间上考察得到。我指出州县治所城市的格局虽在宋初已经形成，但城镇的发展受贸易影响较明显，不特出现消费性和生产性的市镇聚落，也有例如沿海的安海一类与海上贸易产生直接关系的远距离商业市镇。闽南泉、漳、兴化三地户口的分布，前者因为全区海上贸易中心，户口常占其半，明初始减至三成而为漳州所越。乡村聚落分布结构亦有所分化，大体上与市场关系越密切如晋江和南安等县，密度较高；反之则较疏，如莆田县。泉州城本身的都市型态，也说明了虽然城市结构取向仍以中轴的衙门区为重心，宋元泉州城的型态扩展动力，却无疑来自南郊的商业中心区。此外，从劳力及生产价值等角度看，外贸瓷产业不特在本地区经济扮演重要角色，而且在区内扩散分布甚广。广东海外贸易同样蓬勃，但同一产业分布模式非常集中，与闽南有明显的差异。这些现象，总合起来，呈现出闽南经济发展的一种整合倾向，以及由此产生的一个高度内部整合的区域经济。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第6-8章。）
（二）国家与闽南地区经济
在这个经济整合的过程里，国家角色相当重要。就海外贸易而言，宋元两朝的基本政策取向，是鼓励更多本土华商积极参与其事。这总的政策方向，一则为民间创造了很大的致富机会，另一方面为中央以致地方的政府，开拓了重要的新财政收入来源。最终这种海外贸易的本土化，制造了一个充满活力生机和多民族多文化的海洋中国社区。对闽南而言，政府政策最重要的体现是元？二年（1087）在泉州成立了市舶司，从此容许闽商在家乡直接合法地申报出口及入口清关。虽然不能说成立市舶司就造成了闽南海外贸易发达的局面，它至少是一个举足轻重的制度条件。事实上，国家因外贸蓬勃也的确碰上诸如铜钱外流等困难，但它同时亦直接或间接地参与了有关海外贸易的商业活动，并从中获得财政上的益处，所以12世纪在闽南地区国家与舶商利益之间的冲突并不见得严重，而且还不乏互相合作之例（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。韩森提到官方记录不少走私的指责。参看韩森（Valerie Hansen）对拙作的书评（The Journal of Economic History 61.4，Dec.2001，pp.1130-1131）。若将这些记录的时代也加以考虑，会发现最多出现在北宋前期及南宋后期，而不是在12世纪。）。国家对这时期的闽南海上贸易，没有太多的干扰。即使在蔡京权倾天下之际，也不闻他对家乡泉州有何不法骚扰（注：参看萧婷（Angela Schottenhammer）对拙作的书评（Business History Review 76.1.Spring 2002，pp. 220-223）。若蔡京曾作任何非法之举，必难逃南宋初时人史家的评劾。）。
四 体制结构与交易成本的分析
商人的牟利动机是闽南经济取得成功的重要因素。在创造繁荣的过程中，闽南商人的作为表现得相当理性，虽则这种理性不会脱离所谓“制约式理性”（bounded rationality）的规范（注：参看韩森的书评。她认为我的分析属理性选择（rational choice）论。我这里用的制约式理性来自也获诺贝尔经济奖的心理学家西门（Herbert Simon），它与新古典经济学的理性选择相比，是对立的两种出发点。参考Herbert Simon，Rationality in Psychology and Economics，in Robin M.Hogarth and Melvin W. Reder，eds., Rational Choice Contrast Between Economics and Psychology （Chicago：Chicago University Press，1986），pp.25-40；Karen S.Cook and Margaret Levi，eds.，The Limits of Rationality （Chicago： The University of Chicago Press，1990）。）。但是牟利并非闽商所独好。故此嗜利之心并不足以说明何以闽南商人得以成功。以下分析一些诺思式的制度与交易成本问题，以为前面经济发展过程提供一种阐释。
（一）正规的法律体制
我认为在闽南执行的一些宋元官方法律，包括市舶条例、产权法及契约法，可以在理论上减低海外贸易的交易成本。市舶条例清楚开列出从事合法海上贸易的规矩，让合法舶商知所遵守。此法例至少在12世纪时曾经执行。海上贸易涉及大量动产产权（物货以致船舶）以及相当复杂的物主身分确认问题，当时法律对这些产权并不含糊，因而有助于复杂而长期的海上贸易运作，否则交易成本会变得极高。我考察了三种契约法律与海上贸易：第一种是出口货的赊贷契约，法律规定借贷累积利息不得过倍，也适用于这里；第二种为预购式生产契约，陶瓷及果品均有，也可能先垫付部分以助生产开支之用；第三种属租船契约，对高风险的海外贸易非常重要，创造了分散风险经营的可能性，让小商人也能组商队航行，分享商机。以上的法律机制，更重要的是执行。从材料来看，地方政府对执行这方面的法律还是相当认真的，这与政府财政收入有直接关系，不难理解。不单有明确的政策宣布，鼓励商人将案件送官审理，而且连理学大师朱熹在闽南当官时，也鼓励百姓碰上遭人违约受害时应该挺身而出，在法庭讨回公道。这与一般所谓无讼传统的理解，不无差距。
简言之，至少在12世纪地方政府仍未腐败时，闽南的法律体系对海上贸易具有积极意义。这并非意味着走私绝迹，无人毁约，或动产产权明确，毫无争议。以上的讨论旨在说明，当时运作中的法律，有助减轻交易成本，因而形成一套诱因及机会系统，无形中促进了某种比较平衡的海外贸易型态及其出色表现。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第10章。）
（二）非正规的文化与社会制约
商业行为除受正规法律的规范，也为非正规的文化社会变项所制约。在闽南可以讨论的例子包括儒家伦理、宗教信念以及社会关系网络。关于第一项，我特别注意在此地区影响甚深的儒家和理学的商业伦理问题。我的论点是理学虽然无意鼓吹利润挂帅，但也没有否定营商致富，条件是不违背道德伦理的规范，也避免过分剥削他人。与此最息息相关的伦理便是涉及交易和产权的诚信问题。有关的言论可见于朱熹、真德秀等人的文字。至14世纪中，更出现士大夫为信誉卓著的泉州商人撰写行状，并美其名为义士。可见在此地区儒家主流所倡导的伦理系统，可以巩固商业诚信，从而降低交易成本（注：这个例子目的在于说明，商人诚信受正统文化所重视和推许，而并非证明中国商人如何诚实。见韩森前引书评。）。
就而言，我特别注意报应的信念，并以为这种信念对商业行为可能产生一定的制约作用。类似的例子有三，包括袁采世范、太上感应篇以及合伙契约格式所独见的神明罚则条款。若进一步考察与航海密切相关的妈祖及显惠侯信仰的教义，也可以梳理出商业伦理制约的影子。
最后是社会及血缘的网络。学界一般认为，虽然近世中国宗族的典型早在北宋时已确立，但普遍盛行则在明代。在闽南地区，南宋时已出现相当具组织性的宗族现象如祠堂、族谱以及族产等机制。这些家族血缘性凝聚力相当强固。族产一般仍以契约形式交由寺庙管理，但受到官府的充分承认，成为一种免赋税的私人资产，而后代亦不得任意变卖或分家。这些家族的成员有长期出仕者，有金榜题名者，亦有不乏务农经商之徒。由于舶商申报抽解以致缔订合约时均需要保人，此类社会网络对提供公私信用无疑起积极的作用，可以减少对财产担保的依赖。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第11章。）
五 地区和国家权力与制度变迁
近年有关诺思理论的探索，越来越重视权力的分析。研究近世海洋中国也不能例外。但在闽南的个案所见，经济选择及其效果，无法完全用权力因素来加以解释。当代的经济学理念如理性选择以及制度变迁，应用到复杂纷纭的中国历史空间时，不能削足适履，必须适当地加以调整。根据诺思的研究，正规制度变迁的原动力，常源自有关精英因私利所趋而产生的理性动机。这点宋末元初闽南叱咤一时的西域人蒲寿庚是最明显的例子。但另一方面，也不乏以天下为己任的儒家士大夫如真德秀等，本着爱民之心而促进了制度的转变。这就不是用牟利动机可以解释的了。
不管动机如何，正规法律毕竟由国家权力所确立并推行。在闽南的分析中，不妨将国家权力进一步划分为中央权力和地方权力。当然，对百姓而言，两者不易区分，都是代表皇朝的国家权力。在北宋时期及南宋中叶以前，中央控制地方较严密，则中央权力与地方权力的取向落差不甚明显。当形势开始逆转时，国家政策及法律在地方上执行的情况差异加大，造成地区制度实质的不同发展趋势。所以考察中国的制度变迁，更应该注意执行的层面。
至于非正规的制度变迁就复杂得多。三种有助减低交易成本的因素，即儒家商业伦理、民间宗教及宗族组织，虽然源远流长，但俱是南宋间闽南地区的新兴事物。从文献所见，固难证明它们与同时兴起的海外贸易有何直接关系。学界对这方面的讨论，主要上溯至明代。故诺思以企业家为制度变迁动力的分析，在此似乎有点格格不入。一个可能的解释是所有这些非正规制度的变迁，都是无心插柳的社会发展结果。即是说它们形成的出发点大多与牟利无关，彼此也不一定有重要的关联。但是演进的结果，却产生了有利于海外贸易的制度条件。当然，同样的非正规制度，也见于闽南以外的地区，但那些地区却缺少了海外贸易的诱因和动力，因此没有交易成本可以降低。至于两浙和广东，海上贸易历史虽更悠久，但同类的制度现象仍有待明清时期始普遍展开，可不幸地，除了晚明一段时期，国家对海上贸易的政策已基本上逆转，不再如宋元般积极鼓励本土舶商参与其事。故此同样的制度，亦不会带来相同的交易成本效益。明末清初的一段时期则是例外，是中国历史上海外贸易最发达的时期之一。
六 空间里的制度与制度的空间性
最后是空间分析的制度层面以及新制度经济学的空间问题。上述已说明诺思的新制度经济学概念对讨论闽南地区经济的帮助，它们提供了一套重要的分析框架，整合了经济、政治、法律、意识形态、社会以至人口的各个领域，从而探究长期的经济表现演变。在区域理论视野里，我们也可以更有效地观察事先清楚界定好的地理空间分析单位。这种空间进路，可以有助于建构或阐释复杂历史现象。若将制度观点及空间进路结合，是否可以用两者互补不足之处而催生新的视野？
在新制度经济学的讨论里，空间概念并不占有重要的位置。有关的实证研究，常专注某一制度、产业或机构，不然就是讨论以国家为单位的经济体。前者使我们深入了解微观层次的个别制度及其经济意义；只有后二类研究，才在宏观层次上针对整体制度进行分析，并提供对个别经济体系的理解。正是在这一层次上，理论出现了局限性。以国家为单位的经济体系，规模大小不一。比较前近代的法国、西班牙、荷兰以及英国，分析它们不同发展道路的制度涵义，可以很有启发性，原因是它们的地理空间都较小。诺思在这方面的研究，对西方经济史是很重要的推进。但假设12世纪的中国经济体系，亦如那类西方国别经济一般，内部大致齐一，可以作为单一的个别经济体来考虑，则可能没有像研究西方历史那般具有建设性。施坚雅等人早已指出，中国地大物博，不宜视作没有分化的单一经济整体。中国的历程也可视为各地区发展历程的总和。这些个别地区的发展本来就快慢不一，无法同步，并且不断互动。不少制度的因素都带有空间效应，如法律运作的执行性格，地方性的法律，地方民间宗教及教育机制，地方的社会网络等。这些变项都有地理空间意义的核心区或实施区。在此范围内，制度对行为的制约最大。由此范围外延，控制效力渐小。在宋元的海洋中国，广州与泉州的制度整体便有分别，盛衰轨迹亦不一致。换言之，研究幅员辽阔、各地千差万异的中国经济时，新制度经济学需要更多考虑空间的因素，并且发展更有效的地理空间分析单位。
中心地理论是施坚雅模式的理论基石，以此用来说明中国的城市或市场结构，创获自然不少。但当这套模式被应用到非经济的层面去时，有很多争议。原因之一就是这套框架在建构经济与非经济元素的理论关联时，主要立足于人口的密度。资源密度虽然对社会各方面影响不少，却不足说明商业行为的许多选择问题。解决这类问题的途径是将经济及非经济的因素整合在新制度经济学的框架内，从理论上把它们纳入一个制度整体来加以观察，并且从交易成本出发，分析它们在经济表现上所扮演的角色。这个新架构结合了施氏的市场体系和城市层级，也融入诺氏的制度整体分析，或许可以提示一个理解长期区域经济发展模式的研究方向。
七 跨学科视野与多重标准的一点感想：兼回应克拉克（Hugh Clark）的评论
上述讨论引申出的一个基本问题，即经济史研究的跨学科视野带来的多重标准问题。简言之，以历史上的经济现象为研究对象时，无可避免地需要运用到经济学的概念及其理论与框架，可是这些分析工具大部分是西方近代学术发展的结果，其实证基础也主要来自西方的
经验。当应用在中国国情中时，大家都清楚不可以削足适履地硬套，必须作出适当的调整。但怎样才算是适当？尽管众说纷纭，但完全归于主观的见仁见智，未免失诸笼统，不符合历史学严格学术训练的要求。不同学科如实证的历史学与经济学，学术的标准绝不相同，前一领域常用的一些举证方法，对后者而言会觉得没有足够的阐释力或流于以偏概全；后一领域惯用的推理方法，对前者而言又会感到好像证据不足或见林不见树。不过，既然跨越了学科的藩篱而拓宽了视野，就应该融会相关学科的不同标准。要达到这目的，有两个可能的取径，一是要求同时满足全部学科的标准，而不管它们落差有多大。第二种方向是让读者各取所需，即写历史时要满足历史学的实证标准，论经济解释时要合乎经济学的要求。对我来说，第一种方向力有不逮，只能战战兢兢地走第二条路。但就算在这种自我约束的规范里，亦不免遇上读者错置的困境，即不懂历史学的无法欣赏历史的史料论辩，缺乏经济学素养的却混淆了史实论述与经济解释。对笔者而言，这可能是一个两难之局。但我相信历史学，尤其是经济史，在最近几十年学术领域统整过程里，必能面对并解决这类难题，从而开拓历史学在本领域以外的广阔人文空间。
克拉克的评论刊登在美国的《哈佛亚洲学刊》上（注：见克拉克对拙作的书评（Harvard Journal of Asiatic Studies 62.1，June 2002，pp.188-194）。评者为研究闽南历史专家（Hugh R.Clark，Community，Trade，and Networks：Southern Fujian Province from the Third to the Thirteenth Century.Cambridge：Cambridge University Press，1991）。参考我对是书的书评（收Journal of the Economic and Social History of the Orient 37.1，1994，pp.82-87）。）。他的看法有两点和上文的讨论有关，值得作一论辩，第一，他认为笔者勇于立论，但常超过了文献证据所能支持的限度。他觉得只需举一个例子便足以概括其余。第二，克拉克认为我在讨论闽南经济的正规及非正规制度因素时，缺乏直接的确凿证据，即他所谓“冒烟的枪”（smoking gun），很多推论因而变成揣测，非历史家所当为。以下分两点辨析。
海商法论文 篇3
关键词： 商法理念/民法原则/法律适用
商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。
一、基本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域
就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法部分是以民法为基础，其所确立的诸多基本的法律原则和通用法律规则在私法领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法作为民法基础上具有相对独立性的特别法，遵循民法的基本原则和立法精神自然是其首要准则。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身独特的法律规则和处置方法，以之规范调整商事活动。这意味着民法是我国私法领域的基础性法律体系，商法是专门用于商事活动的直接法律依据。
因此，商法理念就应当体现上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商事主体制度、商事行为制度、商事名称（ 商号）制度、商事登记制度等，从而引导商法建设和运用的基本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具体制度建设和法律运用遵循民商法的基本规则，适应各自的商事活动的特殊性，实现卓有成效的法律调整功能。
首先，建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、诚实信用、公平、等价有偿等各项基本原则来作为商事法律制度设计和规则适用的指导思想。因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系，参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的基础。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要，表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进行，等价有偿是各方必须遵照执行的原则，尤其是素有“帝王条款”之称的诚实信用原则更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原则的精神，参与民商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要以诚实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原则不仅为民事法律所接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规则的制订和适用。
民法基本原则的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法基本原则是制订民商法律规范的立法准则。这意味着民法和商法的具体法律规则，一律应当服从民法确立的公理性原则。可见，民法和商法的立法活动的一般规律，是由立法者先确定基本原则作为指导方针，再以其为准则来完成具体法律规则的制订。第二，民法基本原则对于民法和商法规则的适用具有行为准则和审判准则的功能。这表现在，参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的法律活动时，首先要执行具体的法律规范，而在法律规范缺乏规定时，就应当遵守民法基本原则的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定时，民法基本原则的法律示范作用就得以体现了，也就是说，“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”[1]。
其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领域和商事领域，民法的诸多基本制度的法律理念和法律规则，不仅适用于民事活动，也同样对商事活动具有适用意义或者指导价值，例如
，民法上的所有权制度、他物权制度、合同制度、侵权责任制度的基本内涵便是商法有关领域进行商法制度设计的法律基础，其中的基本法律规则也在相关的商事活动中具适用意义。可见，商事法律制度本身并非孤立的制度体系，而是基于商事活动诸多特点逐步从民事活动中分离出来，以民事法律制度为基础，根据商事活动的特殊需要而形成的具有特色的商事规范内容。因此，“不论是采取民商分立制的国家还是采取民商合一制的国家，作为实质意义上的商法较民法都具有其特殊性。但尽管如此，民事法和商事法仍有着共同的原理”[2]。
再次，建立商法理念应当适应商事活动的特殊性来设计和运用商事法律规范，使其准确地规范调整和服务于商事活动。商法是顺应商事活动对于法律调整的特殊需要而在民事法律规范体系基础上出现的具有相对独立性的法律规范体系。其具体表现在以下三个方面。
第一，商法具有特殊的调整对象——商事关系，“即因从事营业行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和”[3]。此类社会关系统称为商事法律关系。因此，独立的商事法律关系作为商法的调整对象，反映着商法独立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社会基础，是其区别于其他法律部门的本质特征所在。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，包括奉行民商分立抑或民商合一的国家，均承认商法调整对象的相对独立性。“正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或商法部门，建立了商法学学科体系。”[4]将商事法律关系作为商法的独立调整对象，是由其自身特性所决定的。这突出表现在商事法律关系是一种由商事经营主体所从事的以盈利为目的的经营性行为而形成的特殊的社会关系，其中的经营性行为意味着商事经营主体在一定的时间过程中持续实施的营业活动。商事法律关系基本上表现为财产关系，其范围涵盖着商品交换和商品生产与经营关系，涉及财产的所有权、经营权和管理权等权利类型。
因此，商法特殊的调整对象是建立商法理念所应把握的首要因素，将商法的调整对象——商事法律关系作为界定商法理念适用范围的依据，可以形成商法理念的适用价值并使其特定化。
第二，商事主体的专业资格是其从事专业化商事经营活动的前提条件。商事法律关系的主体必然包含商事主体，可能是一方参与者为商事主体，也可能是各方均为商事主体，这是商事法律关系区别于民事法律关系的主要特点，其具体表现为商事主体必备的法律拟制性。从商事活动实践角度讲，商事主体的法律拟制性普遍地存在于各类商事主体中，不论是商事经营，还是采取公司、合伙企业等组织形式，或者是个人独资企业，甚至是以个人或者家庭形式从事商业活动，只要具备法定资格条件并履行法定登记程序，便可取得商事主体资格。
由于商事活动势必涉及特定范围的专业活动，从事此类经营活动的商事主体应当具备相应的专业技术知识和经营经验。为此，国家立足于维持商事经营活动的有序性，以法律形式设计了商事主体应有的诸多条件，作为其进入商事活动领域和开展商事经营的前提，用以确保商事主体在进入商事领域后能够向其相对人（ 消费者） 提供合格的市场经营服务，实现其商事经营目标的社会效果。而国家的主管机关或者登记机关对于各类商事主体实施的审核批准或者核准登记，就是将法定的商事主体进入商事领域所需具备的资格条件加以落实的过程，确保商事主体以相应合格的身份资格和专业知识水平参与商事经营活动。
因此，建立商法理念必须认可商事主体拟制性的特点，吸收商事主体法定原则的基本内涵，按照商事法律规范所确立的商事主体类型、条件和设立程序等设计商事主体制度，为商法的建设和运用奠定思想核心和基本观念。
第三，商事主体在商事经营过程中所承担的谨慎注意义务是维持商事经营活动正常秩序的重要保证。
现代商事立法是针对商事法律关系中的商事经营者与消费者双方，因各自主体地位实质意义上的不同、相应的专业技术知识的差异以及商事交易信息的不对称等因素的影响，导致彼此在商事交易活动中形成强者与弱者的悬殊差异问题而制定的规范，其法律表现就是商事立法对合同当事人之间权利义务的结构设计出现从“买者当心”到“卖者义务”的转化，要求处于强者地位的商事经营者承担披露、保密、说明等附随义务，以求重新回归公平交易的效果。商事立法赋予商事经营者的上述诸多附随义务的法理基础，均产生于商事主体的谨慎注意义务。
注意义务是民商法领域普遍适用的法定义务，其共性内容在于法律要求行为人在实施相应的行为时所持有的心理状态，即行为人为实现预期的目的而应当尽到适当的努力、勤勉，防止不利后果的出现。出于维护民商事活动正常秩序的需要，民商事立法应当要求所有参与民商事活动的法律主体均承担一定的注意义务，不过，根据不同的民商事活动领域的需要应不尽相同，民商事立法对于相应的民商事主体在履行其注意义务时所应持有的注意程度亦不一样。
据此，可以将注意义务划分为三种类型。
一是民事主体对自己利益的注意义务，即民事主体在实施民事行为过程中，为维护自己的利益所持有的注意心态而作出理性判断。
二是民事主体对他人的注意义务，即民事主体基于他人对自己的信赖，为了他人的利益而在行为过程中所应持有的注意，此类注意义务往往存在于为他人管理事务的法律环境下，要求管理人出于善良心态像管理自己事务一样去为他人管理事务，故又称其为善良管理人的注意义务。
三是商事主体承担的谨慎注意义务。由于商事主体是依法取得特定经营范围而从事商事业务的资格，其具备特定的经营条件、专业知识和经营经验，而这些恰恰是与其从事相应商事交易活动的相对人（ 消费者） 所不具备的，双方当事人之间的强势与弱势便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之间的利益冲突，赋予了具有专业经营资格的商事主体以谨慎注意义务，成为“卖者义务”。即要求商事主体在相应的商事活动领域内，以与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施商事经营行为，基于诚实信用和相对人对其经营资格和专业知识的信赖，应当向其相对人提供缔约信息，进行必要的风险提示，保证相对人的商业信息不向第三人泄露，提供其他有利于实现相对人利益的服务等。如果商事主体在与相对人实施的商事经营活动中未能达到上述法律要求，便构成了谨慎注意义务的违反，应当依法承担不利的法律后果。
可见，谨慎注意义务是商事立法赋予商事主体在从事商事经营过程中所应承担的法定义务，其有别于民法要求民事主体承担的注意义务，目的是维持商事交易活动的正常进行，保护相对人（ 消费者） 的合法权益。因此，商事主体的谨慎注意义务应当成为商法理念的重要组成部分，即使有关的商事立法条文没有“谨慎注意”义务的文字，在商法理念上也仍需要强调商事主体在商事交易活动中应履行此项义务。
二、法律价值：作为思维方法协调法律适用关系
法属于上层建筑，它通过人们的思想意识而被具体化为行为规范，并在思想领域中得到贯彻执行。而商法理念作为一种法哲学的思维方法，亦是人们的一种思想活动。其内容要求人们应当用民商法的眼光从宏观的整体角度对商法体系内容进行法律思考和分析，判断商法体系的构成以及其各个具体领域的制度设计是否有利于实现其适用目标和相互之间的分工协调关系。法哲学作为我国马克思主义法理学的组成部分之一[6]，强调在历史唯物主义的指导下，研究法的起源、本质及其与其他社会现象之间的关系。借用黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出的“法的辩证运动”观点，法作为社会事物是运动发展的，具体到私法领域，同样应当适应我国社会经济的发展变化，我国私法领域的法制建设重点在于确立包含所有权和经营权、承包权等他物权类型在内的物权体系，当事人基于“意思自治”而创建和保护各类合同关系的合同法律制度。私法领域出现了以《民法通则》为代表的民事立法的创建高峰。继《海商法》于 1992 年 11月颁布之后，又出现了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等一系列商事立法。这表明我国的商事立法适应中国商品市场的发展而逐渐从民事立法中分离出来，成为相对独立的法律规范体系，并日趋完善成熟。
与此相适应，商法理念的建立亦成为我国法律文化建设的重要内容。因为，商法理念作为一种思想意识体系，是我国商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想内容的形成和分析，能够解读我国商事立法所追求的适用目标和立法精神的内涵，理解商事立法各项制度与条文的深刻含义及其彼此之间的分工合作关系，有利于建立我国科学的商事立法体系和制度框架。
第一，运用商法理念，从民商法的宏观角度掌握商事领域的立法趋势和立法适用。
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bsp; 运用商法理念便于分析我国商事领域的诸多法律现象，理解其法律内涵，寻找相互之间的法律联系，从而可以在宏观上根据民法与商法之间的共同属性与法律区别，判断具体的法律现象的法律属性，进而研究我国商事立法的发展趋势和法律适用事宜。因为，商法理念的核心思想就是确认商法作为相对独立的法律部门与民法之间的紧密联系。商法理念一方面应当坚持民法在私法领域不可动摇的统领地位，尤其是确立的平等、自愿、诚实信用、等价有偿等基本原则。另一方面，商法理念又必须兼顾商事活动的特殊性而设计有别于民事法律规范的特殊商事法律规则，用以符合商事活动提出的特殊的调整需求。例如，交强险作为我国保险法领域中第一个全国范围内适用的强制保险险种，显然是为了满足保险法调整保险市场的特殊需要而对自愿原则的否定。
第二，运用商法理念，有助于从微观角度，就个别的商事现象加以分析，并根据其法律特殊性而设计出与其相互适应的法律规则。
在我国的法律体系中，商法的实用性是极为突出的。与民法相比较而言，商法在适用中强调的是法律条文的解释，而其理论研究则退居其次，使得商法的理论性无法与民法的理论体系相比拟。由此也表明商事立法往往是针对商事活动的具体情况提出解决方案，设计相应的法律规则。例如，针对保险市场上经常被予以适用的格式条款，《保险法》规定了特殊的异议解释原则（注：在保险法理论上，对于此项特殊的解释原则，有学者从解释结果不利于保险人角度出发，称其为“不利解释原则”； 也有学者从解释结果有利于被保险人、受益人角度出发，称其为“有利解释原则”。笔者立足于中立立场，称其为“异议解释原则”。），并将其适用于保险合同双方当事人对于格式条款的理解存在异议的情况。
商法理念基于具体情况具体分析的哲学思想，要求人们在社会生活当中捕捉具体的商事活动现象，分析其具体特点，寻找解决问题的策略，进而归纳出与此雷同的社会现象及其发展规律，制订相应的解决规则。因此，建立商法理念就应当力求提高发现问题和解决问题的能力。从剖析商事个案入手，发现其中存在的特殊情况和具体问题，归纳商事立法存在的法律疏漏，研究解决此类法律问题的对策方案。显然，实证分析的方法应当是落实商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲学思想，而是与我国的社会经济生活和商事司法实践关系密切的法律思想和法律文化活动，从事商法研究和商法实践工作的主体，都应当建立商法理念，并将其与自己的商法工作有机地结合起来，借助商法理念的运用推动我国商事立法和商事司法事业的发展。
三、实践体现：商法理念在保险法、海商法领域的适用
第一，用商法理念研究保险法，应当确立其立法体系是保险合同制度与保险业法的并存。
如果运用商法理念分析我国的保险法领域，可以发现保险立法与保险法理论界存在着一定的差异，表现在《保险法》包含着保险合同制度和保险业法两部分主要内容，而保险法理论研究则明显地注重保险合同制度的研究而忽视讨论保险业法的倾向。保险法作为我国商法的重要组成部分，应当是保险合同制度与保险业法并存。
因为，保险法的生命力是与这两部分紧密相连的。其中，保险合同制度是其平衡各方当事人之间利益冲突的法律表现形式，保险法通过确立保险人与投保人、被保险人和受益人之间的权利和义务，在法律追求的公平基础上建立保险法律关系，并通过各方当事人依法行使其权利和履行其义务来实现保险制度的保障价值。为此，按照商法理念应处理好《保险法》之保险合同制度与我国《合同法》的适用关系。保险活动是典型的保险商品交换，作为其法律表现形式的保险合同绝非是《合同法》以外的“孤岛”，而是我国合同法律制度的组成部分，只因立法技术而被规定在《保险法》之中。故保险合同制度与合同制度之间的联系不可割裂。这在2009 年修改后的《保险法》中有所规定，比对 2009年新《保险法》与原《保险法》，其法律条文已由158 条增加到 187 条，其中的保险合同部分却由 69条减少到 66 条，而保险业法部分则由 89 条变为121 条，增加了 32 条。上述立法结构的变化说明，新《保险法》处理保险合同制度与《合同法》之间的适用关系更为科学，即《保险法》针对保险合同特有问题加以规定，但涉及合同制度共性问题的则无需规定，直接适用《合同法》的有关规定。
同时，《保险法》中的保险业法部分所体现的则是保险业监督管理机关与保险业经营者之间的监督管理关系
，表现出国家为了确保保险业发挥其在商事活动中的保障作用而对其实行严格监督管理的法律意义。与此次世界性金融危机引发的加强银行、保险等金融业监督管理的动态相适应，我国新《保险法》有关保险业法部分的规定得到强化。
当然，用商法理念的思想审视《保险法》的保险业法部分，就应认识到其作为商法的组成部分，与民法具有广泛的联系。例如，其确立的保险公司制度不仅反映了保险市场对于商事经营主体的特殊需要，同时，也是民法的法人制度以及《公司法》规定的具体化。而保险制度亦是在民法的制度基础上发展而来的。它一方面要适应保险市场对于保险人的专业经营资格的具体要求，并适用诸多保险市场的惯例； 另一方面仍然沿用民事制度的基础原则和法律理论。这进一步说明保险业法是《保险法》的重要组成部分。
第二，用商法理念考察海商法，是作为国内立法的商法属性所决定的。
关于海商法的定位，法律理论界和海运实务界存在着不同的看法，有学者认为，海商法是国际法的组成部分；（注：参见车丕照：《国际经济法概要》，北京：清华大学出版社，2003 年，第 9 页。另，我国国务院法学教育指导委员会将国际法作为二级学科，其中包括国际公法、国际私法和国际经济法，而海商法则被作为国际经济法的一个分支。）有学者认为，海商法是一个独立的法律部门。[7]因此，海商法应当纳入我国商法领域，作为商法的一部分，这才符合商法理念的思想精神。
海商法的适用范围集中于我国海运市场，以海运企业在海运市场上从事海上运输过程中的海事法律关系和与船舶使用有关的社会关系作为其调整对象。这些社会关系均是发生在平等主体之间的权利义务关系。海运市场又是我国社会主义市场经济的必要环节，其特定的市场活动内容是借助海运企业的海事运输而完成商品从 a 生产场所到b 生产场所或者从生产领域到消费领域的空间转移。因此，它又是我国商事活动的一部分。因为，海商是指在船东与货主分离（注：早期的海运活动是船主用自己的船舶运输自己的货物，并非海上交易活动。）后成为独立的海运业经营者所从事的海上交易活动，实质上是以海上运输市场为平台开展的商事活动。其中，船东作为专门经营海上运输业的商事主体向货主提供海上运输的专业技术劳动而赚取运费，在此意义上，将调整海运市场活动的海商法纳入到商法范畴就无可置疑了。
运用商法理念来分析海商法，必须承认海商的独立地位。
首先，海商法所针对的海上运输市场具有风险特殊性。海商法所调整的海上运输及其他海上业务活动是在海洋这一特殊领域实施的，该领域存在着不同于陆路的诸多特殊风险，为此，从事海运经营的海运企业不仅要有巨大的投资，而且，应当具备一定的抵御海上风险的能力。与此相对应，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促进海上运输市场的正常发展，诸如，船舶优先权制度、海难救助制度、共同海损制度、海事赔偿责任限制制度等。
其次，海商法具有明显的国际性，这与一般的民商法律部门不同。因为，其所调整的海上运输活动往往跨越国际海域，其赖以存在的法律事实经常涉及不同国家的当事人，而且，其法律渊源包括国内立法、国际公约、国际惯例。但是，这却不能否认海商法作为国内法的基本性质，例如，美国国会不久前针对英国石油公司造成的墨西哥湾油污事件，通过了不封顶赔偿议案，这对海商法的海上油污损害赔偿责任制度产生具有重要影响，充分说明了其国内法的本质。
运用商法理念分析海商法的内容体系，就应认可其与民商法之间的联系，因此有学者认为，海商法是民法的特别法，“我们仍然要以民法基本原则来指导海商法研究”，“但是，在坚持民法基本原则的前提下，我们还应充分考虑和照顾海商法的特点，用商法理念研究海商法问题。”[7]
首先，海商法中的海上保险制度，其诸多法律规则亦为各国保险立法所接受，成为各国保险法的重要组成部分，不仅是现代保险制度的来源，例如，1906 年的英国《海上保险法》以成文法形式确认了海上保险。因此，在适用关系上，海上保险部分有规定的，应先予以适用，其未有规定的，就应当适用《保险法》的一般规定。
第二，作为海商法基础制度的船舶制度。其作用在于确立了船舶作为生产要素与船员的劳动力有机结合，为开展海上运输经营创造了条件。而且，上述法律制
度所运用的船舶所有权、船舶抵押权、船舶登记等制度均源于《物权法》的相关制度。
第三，作为海商法核心部分的海上货物运输制度和海上旅客运输制度是我国《合同法》有关运输合同规定的具体化。海商法以调整海上运输市场活动为己任，海上货物运输制度和海上旅客运输制度当然是其核心内容。基于海商法的国际性特点，其海上货物运输制度和海上旅客运输制度必然受到“海牙规则”、“维斯比规则”、“汉堡规则”以及最近的“鹿特丹规则”的影响。但是，该海上货物运输制度和海上旅客运输制度毕竟是以我国《合同法》为基础的，应当依循《合同法》的基本原则和一般规则，并在其运输合同框架内作出具体规定。
第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我国《合同法》确立的当事人“意思自治”精神的典型表现。因为，上述海商制度的突出特色在于其任意性规范。这意味着其法律规范的适用让位于当事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的约定。
第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污损害赔偿制度以及海事赔偿责任限制制度等，均是以我国《侵权责任法》为基础的。船舶碰撞或者海上油污损害实质上就是海上领域的侵权行为，其行为人应当依法向受害人履行赔偿责任，所以，船舶碰撞或者海上油污损害的认定就应当以《侵权责任法》的规定为基础。然而，《海商法》又要适应其特殊性，实行海事赔偿责任限制，这与一般的民事赔偿责任形成法律区别。
注释：
[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国人民大学出版社，1992 年，第 8 页。
[2][3]赵中孚：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 12、12 页。
[4]范健：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001 年，第 8 页。
[5]周振想：《法学大辞典》，北京：团结出版社，1994 年，第 925页。
海商法论文范文 篇4
关键词：公共秩序保留立法概况完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。一般在国际条约和习惯法中有所体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规则指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：（1）其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；（2）与所涉国家的基本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；（3）当事人通过虚构连结因素而试图规避通常本应适用的法律；（4）在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；（5）由于技术上的原因（如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定）；（6）当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；（7）所涉国家未承认该外国国家或其政府；（8）出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；（9）法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
二、我国公共秩序保留的适用及立法概况
从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：
1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违反四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除；
4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予排除；
5、如果某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用。
我国《民法通则》第150条从法律适用的角度对公共序保留予以了规定，该条指出：“依照本章规定，适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外，我国于1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》及于1996年3月1日施行的《中华人民共和国民用航空法》也分别作出了与《民法通则》第150条完全一样的规定。《海商法》第276条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；《航空法》第190条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
尽管我国目前公共秩序保留的立法是比较全面的，甚至在个别问题上采纳了先进的作法，但对照国际上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具体表现为内涵不一致、适用标准相矛盾、内容存在“盲点”以及规定不协调等缺陷。
三、我国公共秩序保留立法之完善
1、我国国际私法上的公共秩序保留立法的健全与完善
我国法学界对公共秩序保留问题在我国国际私法中的发展和完善问题予以了充分的重视，并对此进行了一系列富有建设性的展望。鉴于单行的中国国际私法不可能在短时期内诞生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下两个阶段进行。在制订中国国际私法法典以前，现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力，不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。同时，我国在制定新的单行民事法律时，最好不要重复出现公共秩序保留条款，因为我国《民法通则》已对此作出了规定。至于在我国将来制订国际私法法典时，公共秩序保留条款在用词上应使用了同一个概念——“公共秩序”；在立法方式上应采纳合并限制的方式；在公共秩序保留的适用范围上，应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；至于在适用标准上，则应完全采纳先进的“结果说”；另外，还应引入最密切联系理论来解决援用公共秩序保留制度排除了应适用的法律后的法律选择问题。
2、我国区际私法中的公共秩序保留问题
世界上各复合法域国家对待区际法律冲突中的公共秩序保留问题的态度不外乎有两种：一种是完全拒绝适用公共秩序保留制度；一种是限制适用公共秩序保留制度，即主张对公共秩序保留在区际冲突法中的适用较之其在国际冲突法中的适用，施加更多的限制。而我国的区际法律冲突是按照“一国两制”构想，在恢复对香港、澳门行使主权及内地与台湾逐渐统一从而成为复合法域国家后产生的。与世界上其他复合法域国家内的区际法律冲突相比较，我国的区际法律冲突具有不少特殊与复杂之处：既有属于同一社会制度的法域之间的冲突，又有属于不同社会制度的法域之间的法律冲突；即有同一法系的法域之间的法律冲突，又有不同法系的法域之间的法律冲突。它在许多方面甚至可以说同主权国家之间的法律冲突相接近。因此，在我国统一的区际冲突法中保留公共秩序制度是必要的。各地区的法院在依冲突规范适用其他地区的法律或被请求承认、执行其他地区的法院判决、仲裁裁决，发现其与自己的公共秩序相抵触时，可以拒绝适用或拒绝承认执行。这一方面可以从区际法的角度保证“一国两制”方案的实施，有利于各法域在相当长的时期内共存；另一方面，又可为各地区保护自己的根本利益不受侵犯提供一个“安全阀”。不过，区际法律冲突毕竟是主权国家内的不同地区之内的法律冲突，中国的区际法律冲突虽然比较特殊，但它仍旧是统一中国内的不同地区之间的法律冲突。由于立法层次的参次不齐、各地区间法律理念的差距客观存在，现阶段我国区际私法中的公共秩序保留制度的立法与适用实际上是一项繁重的工程，这项工程的实质便是如何合理、顺利解决公共秩序保留制度在我国区际私法中既要被适用，又要被限制适用的问题。毫无疑问，公共秩序保留在我国区际冲突法中的适用较之其在国际私法中的适用，条件应更为严格。因此，我国内地在制订区际私法上的公共秩序保留条款时，应注意从以下几方面限制其适用：
（1）、在措辞上应体现限制援用公共秩序保留的精神，即规定只有在适用香港、澳门或台湾的法律“明显违背”内地的公共秩序的情况下，方能适用公共秩序保留排除该法律的适用。尽管这种“明显违背”的措辞仍然是一个弹性的概念，但终究能够反映立法者限制公共秩序适用的意向和态度。
（2）、在公共秩序保留的适用标准上，应严格遵循结果说，不能仅仅因为要适用的香港、澳门或台湾的法律的内容与内地公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用法律的结果危及内地公共利益时，才能运用公共秩序保留。
（3）、运用公共秩序排除本应适用的其它法域的法律后，不能一律代之以我国内地法律，而应适用最密切联系原则来重新确定应适用的准据法，这样可以间接地遏制公共秩序保留的滥用。
（4）、此外，还可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。
四、结束语
公共秩序保留作为国际私法上的一项基本制度，它在外国法的适用的问题上发挥着极其重要的作用。现代各国在国际私法领域无不采用这一制度，以维护本国的社会公共利益。因此，我国应当加快完善我国的公共秩序保留制度的立法，以维护我国的国家利益。
[参考文献]：
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⑤李建男：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，载《法学评论》1996年第4期
海商法论文范文 篇5
内容提要：本文首先阐述承运人的概念、接着分析了承运人的权利、义务、责任期间，最后对承运人与实际承运人之间的责任关系进行了论述，以期对完善我国承运人责任制度有所裨益。
一、承运人的概念
海上承运人责任指承运人违反海上货物运输合同的约定，造成承运货物灭失、损害或迟延交付时所应承担的赔偿责任。由于海上运输物有的风险及航运业发展是以世界为舞台的特点，海上承运人责任制度是在民事责任制度之外发展起来的。我国的海上货运合同制度是以《海牙—维斯比规则》为基础，又吸收了《汉堡规则》中一些符合海运发展趋势的内容而建立的。《中华人民共和国海商法》出台较晚，有机会吸收国际海运立法的现有成果，它在海上货物运输合同一章中设专节规定了“承运人责任”，建立了结构完整，自成体系并与国际接轨的中国海上承运人责任制度。
二、承运人的权利
（一）承运人免责的权利
民法一般仅对不可抗力、意外事件的免责作出概括性规定，其具体事项可由当事人自行约定，但各国海商法一般则对承运人的免责事项作出列举式规定。免责事项法定限制了承运人利用提单无限免责的权利，也使海运承运人享有一般民事合同当事人无法享受的免责权利，构成承运人责任制度的特别内容，承运人往往以法定的免责事项作为其不承担损害赔偿责任的抗辩理由。我国《海商法》第51条关于承运人的一般免责事项与《海牙规则》第4条的免责事项虽有数量差别（12项与17项之差），但无实质性区别，即采用不完全过失责任制作为承运人责任的基础。各方对承运人的无过失免责及特殊事项免责的争议并不大，最为传统也最引起争议的则是过失免责事项的规定。
我国《海商法》明确了承运人对航海过失和管船过失所造成的货物灭损或迟延交付可以不负赔偿责任（第51条第1项）。航海过失指船长、船员或引航员等在船舶航行或停泊操纵方面的过失；管船过失指船长、船员或引航员等在维持船舶性能和有效状态方面的过失。承运人对其人或受雇人的航海和管船过失的免责，从形式上看，直接违背了当事人对违约或损害后果存在过失即应承担赔偿责任的民事责任原则，也违背了本人应当承担其人行为所产生后果的一般民法规则；雇主是否应承担其受雇人执行职务时所引起的责任，各国立法态度不一，但雇主完全不承担雇佣责任并非任何一国的立法取向。我国坚持承运人对相关人航海与管船过失免责，因为它是海商法上在民法之外独立发展起来的特殊的责任制度，优先于一般民法责任原则的适用。这种坚持也与我国发展海运的政策有关，让巨额投资航运的承运人独自承担其无法控制的其人或受雇人航海过失的风险，也未必公平。这里管船过失造成的货物灭损承运人可以免责，但前已述及货物灭损如系管货过失所致，承运人则必须负责。管船与管货不仅因一字之差容易相混，实践中也很难区分管船过失与管货过失，一般认为，若船员缺乏对船舶照料而间接引起的货物灭损为管船过失；若船员缺乏对货物照料而直接引起的货物灭损为管货过失。由于法律后果完全不同的管船过失与管货过失的界线实难把握，举证也极困难，承运人可援用的主要是航海过失免责的法律规定；从货方立场出发，则应极力证明货物灭损系船方管货过失所造成，以求获偿。
《汉堡规则》彻底修改了《海牙规则》的承运人责任基础，采用完全过失责任制，只要存在违约损害事实，承运人就负有推定过失责任，加重了承运人责任，这对建立船货双方平等分担海运风险的法律制度是一大贡献。但我国《海商法》未采用《汉堡规则》所确立的承运人责任原则，这是否意味着我国承运人责任制度未与国际海运规则接轨呢？笔者认为，非也。理由之一，《汉堡规则》并未取代《海牙规则》，尽管后者确有一些不合时展需要的陈迹与疏漏，但截至1997年2月，《海牙规则》还有80多个成员国，可见其仍具有不可动摇的国际地位；这从1968年《海牙—维斯比规则》对《海牙规则》所作的不彻底修改及1978年《汉堡规则》迟至1992年11月1日才生效还可再见一斑。理由之二，《汉堡规则》至生效时的23个成员国无一是世界海运大国，均为海运不发达国家或内陆国，其商船吨位总和仅占世界商船总吨位的3％左右。作为新兴的海运大国，我国没有必要过早承担连发达海运大国均未承担、我们更无国力承担的均衡船货双方力量的国际义务。理由之三，中国远洋运输公司（cosco）的提单在“承运人责任”的条款中列明“有关承运人义务、赔偿责任、权利及豁免适用《海牙规则》”（此即所谓“首要条款”），cosco的信誉和实力使其提单被世界上众多货主国及航运国所广泛认可，在现阶段，我们没有必要通过国内海商立法去追求《汉堡规则》所确立的公平规则，从而付出超越我们承受能力的代价。理由之四，世界经济一体化的大格局迫使我们不得不以我国尚属薄弱的工业基础与发达国家竞争，海运实力是我们本来不多的仍须发展的竞争实力之一，坚持仍通行于海上世界的《海牙规则》所确立的承运人责任基础，有利于积累我国的海运资本实力，在承运人责任基础方面因此可以暂缓与代表今后海运发展趋势的《汉堡规则》全面接轨，而只是接纳其中我们可以消化的部分。当然，承运人航海过失免责制度对我国国内托运人、发货人、收货人、货主等货方利益会带来不利影响，但国内货方完全可以根据外贸合同所确定的价格条款及对所托运货物是否具有保险利益而选择适当的海上货物保险，使自己无法从承运人处获得的损害赔偿可以在发生保险事故时从保险人处获得。
《海牙规则》将承运人利用提单制作的无数免责条款压缩为可数的17项，尽管其中主要是无过失免责事项，比较起无限免责，实属莫大进步，因此被奉为圭臬，我国《海商法》也未突破此例。除上述过失免责事项外，我国《海商法》所确定的其他免责事项基本上是承运人无过失的各种外部因素：一类是因天灾、海上或者与海相通的其他可航水域的危险或者意外事故；战争或者武装冲突；政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；罢工、停工或者劳动受到限制；经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷。还有一类是因托运人、货物所有人或者他们的人的行为；货物包装不良或者标志欠缺、不清等货方过失行为。无过失即无需承担责任本是民法的基本原则，此处无需赘述。而第51条规定的各类免责事项中，火灾的免责虽未以单条列出，但却有其特殊之处。《海牙规则》和我国《海商法》均有火灾免责的除外规定，它们虽采用了不同的表述，但基本精神是一致的，即承运人对其人或受雇人造成的火灾可以免责，但承运人本人过失所造成的火灾不得免责。尽管有此除外规定，但它们又都规定火灾的举证责任不在承运人，使这一火灾免责的除外规定等于是摆设。因为在事后各类索赔人（托运人、收货人、取得代位权的保险人等）要找到货物在承运人掌管期间，尤其是航运期间发生火灾中承运人本人存在过失的证据几乎没有可能。海运实践中，往往由于索赔人无法举证而使承运人实际享受了火灾全部免责的利益。《汉堡规则》虽然废除了所有免责事项，但它对于火灾举证所作的由索赔人承担的妥协，也等于使火灾成为事实上的免责事项。
我国《海商法》还设置了一项概括性的无过失免责条款，即非由于承运人或者承运人的受雇人、人的过失造成的其他原因引起的损害事故，承运人可以免责（第51条第12项）。此为一弹性条款，即承运人请求免责的事项在符合承运人方相关人总的无过失的条件下，可以是不属于第51条已经列明的11项内容。承运人无论是主张过失免责还是无过失免责，须对除火灾以外的各类免责事项承担举证责任，如不能证明存在法定免责事由，承运人则应对其责任期间的货物灭损、迟延交付承担赔偿责任。
我国《海商法》采《汉堡规则》的规定，把《海牙规则》不适用的活动物和舱面货纳人受其调整的货物范围，并规定了活动物和舱面货灭损的免责。笔者认为，可将这两类货物灭损的免责归于特殊免责事项，其特殊之处在于，能否被免责不以承运人有无过失为条件，而主要以损害是否因这两类货物本身风险所引发作为责任条件。《海商法》第52条规定，因运输活动物所固有的特殊风险造成活动物灭失或者损害的，承运人不负赔偿责任，但需承担该项免责的举证责任。关于舱面货，《海商法》第53条规定，如果系此种装载的特殊风险所造成的灭失或者损害，承运人可以免责，但此项免责的条件是承运人应与托运人就舱面装载达成协议，或者符合航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定；承运人对违反该条件所造成的舱面货灭损应负赔偿责任。可见，我国关于舱面货免责的要求是相当严格的。但第53条也有不足之处，我们没有采用《汉堡规则》中关于“承托双方达成的舱面装载协议应在提单或其他运输单证上载明，否则，承运人无权援引该协议对抗第三者”的明确规定，应该说是个缺憾，因为缺少此项载明极易引起争议。承托双方达成的舱面装载协议如没有在提单上载明，要求该类提单的受让人在不知情的情况下自行承担舱面货灭损的后果是有失公正的，船货双方难免因此而发生争议。
（二）承运人享受赔偿限额的权利
将承运人对货物灭损的赔偿责任限制在一定数额之内被称为赔偿责任限制，相对于综合海事赔偿责任限制，它也被称为单位责任限制，并成为承运人责任制度中不可或缺的内容。1977年6月生效的《海牙—维斯比规则》对《海牙规则》所作的重要修改之一就是提高了承运人对货物灭损的赔偿限额；并首次采用了双重计算标准确认赔偿限额的方法，还明确了集装箱运输时集装箱、货盘等现代装运器具在适用限额时的地位。《海牙—维斯比规则》的这些改进为我国《海商法》所采用，我国同时采用了《汉堡规则》计算限额的计量单位，但限额标准比《汉堡规则》的要低。承运人对货物灭损的赔偿限额按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准（第56条第1款）。集装箱运输时，托运人需特别注意在提单或其他运输单证上载明的集装箱、货盘或者类似装运器具中的货物件数或者其他货运单位数，以便按载明的件数或者其他货运单位数计算赔偿限额。否则，此种装运器具仅被作为一件或一个货运单位计算赔偿限额（第56条第2款），这将大大影响货方受偿的利益。货方还应注意，装运器具不属于承运人所有或者非由承运人提供时，装运器具本身视为一件或者一个货运单位（第56条第3款）。赔偿限额中所用的“计算单位”是指国际货币基金组织所规定的特别提款权（第277条），我们以特别提款权作为计算承运人责任限额计算单位，易为国际社会所接受。如果托运人在货物装运前已经申报其性质及价值并在提单中载明的，或者承托双方已经另行约定高于上述法定赔偿限额的，《海商法》允许不适用法定的赔偿限额。因为在这两种情况下，货方的利益已经获得了保障。《海牙规则》只要求承运人对货物灭失或者损坏的实际损失承担赔偿责任，反映了传统海运只看重货物运达、而对船期不作要求。我国《海商法》采用《汉堡规则》追究承运人迟延交付责任的做法而作出以下规定：因承运人不可免责的过失致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任；因承运人不可免责的过失致使货物因迟延交付而遭受经济损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍然应当负赔偿责任；承运人未能在明确约定的时间届满60日内交付货物，有权对货物灭失提出赔偿请求的人可以认为货物已经灭失（第50条）。该规定使货方请求损害赔偿的范围不限于货物灭损等实际损失，也包括经济的无形损失，这与当代的价值观完全吻合。不过，我国《海商法》将“迟延交付”严格定义为“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付”，这比《汉堡规则》“迟延交付”概念的范围窄，使那些未明确约定交货时间和卸货港的货运合同无法适用迟延交付的责任。与追究承运人迟延交付的责任相适应，关于迟延交付造成货物经济损失的赔偿限额，我国《海商法》确定为“所迟延交付的货物的运费数额”。货物灭失或损坏与迟延交付同时发生的，承运人的赔偿限额适用前述货物灭损情况下的责任限额（第57条）。
承运人的责任限制仅在货物灭损超过责任限额时或迟延交付经济损失超过运费数额时才发生作用，未达到此界限的承运人无权援用责任限额，而应赔偿货方的实际损失或经济损失。我国《海商法》第55条的规定使货方获偿权的实现具有了可操作性，货物灭失的赔偿额按货物的实际价值计算；货物损坏的赔偿额按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。货物的实际价值按照货物装船时的价值加保险加运费计算，赔偿时应减去因货物灭损而少付或免付的有关费用（第55条）。承运人赔偿限额的适用并非是绝对的，违法的承运人将丧失其责任限制的权利是《海牙—维斯比规则》首先确立的，并被《汉堡规则》所沿用，我国《海商法》对此也全盘接受；如能证明货物灭失、损坏或者迟延交付是承运人的故意或者过失所造成的，承运人不得援用赔偿限额的规定。经证明，承运人的受雇人或者人有类似行为的，承运人也不得援用赔偿限额的规定（第59条）。该规定直接保障了货方利益。
三、承运人的义务
我国的海上承运人责任制度以承运人基本义务法定作为其基石，该责任制度中其他诸如承运人免责、责任期间、责任限制、承运人与实际承运人的责任关系等制度，均或是以此为基础，或是为此而设立。承运人基本义务法定并非我国独创的制度，在我国《海商法》施行的100年前，美国国会为抗衡英国船主在提单免责条款上滥用合同自由原则，就制定了1893年《哈特法》，在该法中明确了承运人最低限度的义务及最大限度的免责范围。较为合理和务实的这一立法原则，不仅为一些英联邦国家的海运法所效仿，《哈特法》最大的价值也许在于其基本规则为1924年《海牙规则》所吸收，使世界海上航运市场的有序发展从此有了一个良好的开端。自那时以来的海上航运发生过许多变化，然而，对提单进行管制的法律传统却从未动摇过。那是因为在班轮运输下，以提单形式所证明或体现的海上货运合同往往由作为承运人的船公司单方面事先拟就和印制，托运人一般处于被动接受的地位，《海牙规则》作为划分提单下船货双方权利与义务的根据，它所确立的承运人基本义务是强制性义务，免除或减轻该基本义务的协议及有利于承运人保险利益的协议将被认定为无效，承运人违反其基本义务时即需承担赔偿责任，使货方权益可以得到最低限度的保障，弥补了海运提单对当事人缔约自由的限制。由于提单这种运输单证目前仍在广泛使用，承运人基本义务法定制度就仍然具有生命力。正是在这种背景下，20世纪90年代初才问世的中国《海商法》仍将承运人的基本义务置于承运人责任制度的显要位置。它主要包括以下内容：承运人首先须履行使船舶适航（seaworthiness）的义务，这也是承运人安全航行的基本保障。我国《海商法》第47条关于适航的规定与《海牙规则》第3条第1款的规定基本一致：
（1）适航的标准。适航标准有绝对与相对之分。绝对适航要求承运人对开航前和开航时不适航原因造成的货物灭损均须承担责任；相对适航则以“谨慎处理”或“克尽职责”（duediligence）作为衡量是否适航的标准，只要承运人对船舶适航尽了谨慎处理的义务，则无需承担适航责任，实践中一般认为具备相应资格的承运人或其受雇人、人以通常的、习惯的方式履行义务，即为谨慎处理。《海牙规则》及我国《海商法》采用的是相对适航标准，因它是切实可行的标准，英国普通法所实施的绝对适航标准几乎没有可能达到。为有效解决当代船舶安全营运的问题，国际海事组织于1993年通过的《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》（简称ism规则）从建立船舶安全管理体系方面对船东提出了更高的适航标准。
（2）适航的基本内容采用了广义的适航要求。首先是使船舶本身适航，船体须紧密、坚实、强固；船机的设计、结构、性能等须能够抵御航行中一般或合理预见的风险。其次是妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，这就要求船长和船员是具有相应知识与技能、持有相应资格证书的航海专业人员，否则即被认为承运人没有谨慎处理使船舶适航；还要求妥善装备航海所必须的各类船舶设备和配备航程必须的各类供应品。第三是船舶应该适货，即货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。
（3）适航的时间。我国《海商法》确定为开航前和开航时，通常认为“开航前”指开始装货时，“开航时”一般理解为船舶解除最后缆绳时，即承运人在该段时间内谨慎处理履行其适航义务即可。开航以后的不适航不被追究适航责任，因为要求置身于海上莫测风险中的承运人履行其在岸上才能达到的船舶适航标准是不现实的。船舶检验机构签发的船舶适航证书可被视为船物适航的初步证据，货方如以不适航为由追究船方责任时，须证明货物的灭损系船方违反适航义务所致；反之，包括承运人、其人或受雇人在内的船方则须证明已尽谨慎处理之责使船舶适航以进行抗辩。不过，许多案例表明船方成功的可能性很小，相当比例的案件都被判船舶不适航。承运人其次须尽管理货物的义务，即承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。我国《海商法》要求承运人从装载到卸载涉及的每一个环节均需尽到妥善谨慎之责，妥善之责是对承运人需具备一定装卸技能的客观方面的要求；谨慎之责是对承运人装卸时需尽合理注意的主观方面的要求。这两方面的要求紧密联系，缺一不可。承运人这里的管货义务与前述船舶适航所要求的船舶适货是两码事，前者的对象是货物，后者的对象是货舱等载货处所。
（4）不得随意绕航的义务，即所谓直航义务。它实际是承运人管货义务中“妥善谨慎运输”的重要内容。我国《海商法》将此单条列出（第49条），既明确了承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港的义务，使承运人对其为己方利益或方便而产生的不合理绕航需承担赔偿责任；又明确了为救助或企图救助海上人命或财产或有其他合理的绕航时，承运人不必承担赔偿责任。采用“其他合理绕航”这种弹性表述来概括可以免责的绕航（船舶脱离原定航线），表明我国认定合理绕航的范围较宽，对承运人较为有利。
四、责任期间
海上货运合同的责任期间指承运人对于不可免责过失造成的损害承担赔偿责任的时间界限，即承运人仅对在该法定期间内发生的货物灭损或迟延交付承担赔偿责任。民法中对民事合同并无责任期间的强制性规定，海商法上明确承运人的责任期间，在很大程度上避免和减少了船货双方争议的发生。《海牙规则》未直接规定责任期间，一般将其第1条第5项关于“货物运输”的定义，即“自货物在装货港装上船时起至卸货港卸离船舶之时为止”作为《海牙规则》的责任期间来理解，通常称其为“船至船”或“钩至钩”原则，即只有货物在船上的这段时间才适用《海牙规则》。《汉堡规则》规定承运人对货物的责任期间包括货物在装货港、运输途中和卸货港处于承运人掌管之下的全部期间，即所谓“港至港”（或称“从收货起至交货止”）原则，与《海牙规则》相比，其责任期间是向装货港和卸货港两头延长了。我国《海商法》区别集装箱运输和非集装箱运输规定了不同的责任期间，集装箱运输条件下的责任期间我们采用了《汉堡规则》“港至港”的原则；非集装箱运输条件下的责任期间我们采用了《海牙规则》“船至船”的原则（第46条第1款）。我们仅延长承运人在集装箱运输下的责任期间，完全符合集装箱运输的特点，此处如仍坚持“船至船”原则，既不可能也将有损货方的利益；而在非集装箱运输下坚持“船至船”原则比较符合我国海运及港口发展现状。我国在港口设备、装卸工艺流程与港口管理水平上都不可能与发达海运大国相比，如果不区分集装箱与非集装箱运输，一步到位地采用“港至港”责任期间，我国船公司及相关方将无法承受因此带来的巨大责任压力，将不利于我国海运业的发展。
除上述法定责任期间外，我国《海商法》允许当事人就非集装箱运输货物在装船前和卸船后的责任承担另行达成协议（第46条第2款），这采用了《海牙规则》允许承托双方就装前卸后责任任意达成协议的做法。承运人的责任期间因装前卸后条款内容的不同而有区别，如果该类条款排除了承运人对装船前和卸船后的货物灭损进行赔偿的责任，其责任期间为船至船；如果该类条款规定承运人对装船前和卸船后的货物灭损承担赔偿责任，其责任期间为港至港，即该约定可以延长承运人对非集装箱运输货物的责任期间。货方应争取此类约定。当事人如未约定装前卸后条款，在这段时间内所发生的货物灭损应依据民法的一般规则进行处。
五、承运人与实际承运人之间的责任关系
海商法论文 篇6
论文关键词 共同海损 法律制度 海运事业
共同海损制度是一项古老的法律制度，其以为了大家的相同的利益作出的牺牲为中心思想。它是随着航海贸易事业的产生而发展起来的。在其漫长的发展过程中，它深深的影响了世界海运的发展，并且这种影响目前还很深远。虽然共同海损制度对世界航运事业产生了不可消磨的影响，但是我们应该知道，随着经济的不断发展，共同海损制度已经日益变得复杂，浪费钱财且耗时费力已经是其理算过程中不可避免的弊端。在海上运输贸易不断革新的今天，这样那样的问题必然会不断地产生，但不可否认该制度依然有其存在的必要性，它的未来与发展是当前学术界广泛关注的问题。
一、共同海损的概念及界定
(一)共同海损范围的概念共同海损，简单地说，就是当船舶在航行中遇到危险，为了船舶与货物的共同安全所作出的有意的、合理的特殊的牺牲，如投弃货物以减轻船舶的重量、船上发生火灾时使用消防工具或凿孔灌水灭火使货物受损等，为了保全船舶和货物的共同利益而牺牲和开支的费用，应该由获得安全利益的财产共同负担分摊。
(二)共同海损范围的界定由于涉及到理算问题，共同海损范围的界定历来有分歧和争议，对共同海损的争议我们大概可以分为两种观点，一种坚持共同利益主义，另一方坚持共同安全主义。共同利益主义被欧、美所支持，他们坚持认为共同海损应该包括为使共同航海继续进行而产生的损害与费用。它代表着船方的利益，认为诸如避难港、海上救助等为了航程安完成全所要支出的费用应列入共同海损，其最终目的是用以保证船的继续航行。共同安全主义的支持者是英国，他们代表着货方的立场。强调只以共同安全为最终目的，所支出的费用才归属于共同海损。其行为产生的共同危险性、意向性以及他们的共同存在性是它强调的关键点。我们可以从中看出，双方存在着不同的观点主张。正是由于各方利益代表的不断争执，意见的不同使得人们不断地修订该制度，以适应社会的发展。事实上，两派争执之处就在于船货双方利益之争，这是他们最大的差别，说确切了就是是否可以将类似于海上救助、避难港这些以安全完成航程为目的而支出的费用归集于共同海损范围之内。
二、我国共同海损制度的现存状况
社会是不断变化的，国际航海事业也总是处在不断发展完善的过程中，为适应现代海运环境条件，我国的共同海损制度也要与时俱进。我国《海商法》以1974年《约克—安特卫普规则》为参照，对其简化处理制定了中国的共同海损制度。随着现如今海运事业的不断发展，我国《海商法》关于共同海损的某些规定已经愈来愈不合时宜，正面临着严峻的考验，目前其主要存在以下几个问题。
(一)立法内容不完善目前共同海损制度存在很多矛盾，比如，《海商法》中对共同海损的范围具体包括哪些项目没有明确的说明，而在船舶在避难港的费用和代替费用方面，第194、195条却又作了专门的规定，。此外，我国《海商法》还没有诉讼时效和理算时效的相关规定等等。由此看来，我国《海商法》迫切需要对共同海损制度做修改，并进行相关内容的补充。,由于航运业是国际性的作业，国际性造成了其不能孤立和保守，而这样做可以达到国内法与国际上的通行做法保持一致，不会使中国的立法滞后于世界。
(二)理算耗时长，工作效率低下我们都知道，当船舶发生共同海损时，人们一般都会委托专门办理海损理算业务的理算师进行理算，来确定案件的性质，主要就是指根据收集的文件和单证，对案情进行研究和调查。如果成立共同海损，则会对损失和费用按其性质进行划分和计算，并编制共同海损理算书。据人们调查，从接受理算委托到最终理算工作完成之时，理算师编制好理算书往往需要用好几年的时间，这主要是因为理算师不仅在收集证件、材料和其他相关材料时要花费大量的时间，而且，我国共同海损制度本身的缺陷致使规定不明，难以确定，也会导致理算工作的效率的不高，这主要体现在我国的《海商法》并未规定和限制有关方提供共同海损证件的期限，最终结果是理算时间无端被延长，工作效率不高，背离了现代社会对合理化与简单化的追求。
(三)船舶保险与共同海损制度之间发展的不协调船舶保险中，海上运输保险合同与我国的共同海损制度在承保范围上有很大的差别，海上货物运输保险合同是指被保险人支付保险费，由保险人按照合同规定的承保范围、对被保险人遭受保险事故造成保险标的之损失以及产生之责任进行赔偿的合同。在共同海损事件中，是以保险公司和船舶所有人为双方当事人签订的一项损失赔偿合同，议定的保险费由船舶保险人交付，而保险公司承诺的承保范围包括危险造成海上运输保险标的的损失、产生的责任和引起的有关费用。然而，保险人对共同海损风险的承保范围，只包括船舶应分摊的共同海损的费用和牺牲，而不包含船舶作为保险标的所遭受的共同海损的牺牲和费用。由此，我们可以看出，船舶所有人所支付的共同海损费用，要想从船舶保险人处取得相应的赔偿，事实上要等待很长一段的理算时间，另一部分则须要想多种方法和渠道向货方索要。如此复杂的索赔程序，极大的阻碍了船舶所有人实现自身的利益，这就破坏了共同海损制度与保险制度的和谐发展，也不利于其在保险体制中的健康发展。
(四)船货双方的权利义务不对等这种权利义务失衡，主要体现两方面，即当事人的过失和共同海损的责任分摊。,我国《海商法》在海上货物运输方面，托运人承担的是过错责任，只有因托运人的过失造成了损失，其才有赔偿的义务。我们可以看到，这种赔偿责任与共同海损分摊是不相同的，其仅仅可以被看做是一种违约损害赔偿责任。而共同海损分摊是以船货双方没有过失或者过失可以免责为基础，为了保全船舶或货物的利益做出的合理的牺牲，由获益人共同分担。而托运人在不履行或者不适当履行给乘运人造成的经济损失时，是这与共同海损的分摊无关，此时托运人应独立承担违约责任。根据国际上的调查结果显示在海上货物运输案件当中，80%的案件造成的缘由是由于船东的过错，其中，案件的65%是却是引用了共同海损制度的分摊，由无辜的货方承担的，船货双方的权利义务显然已失衡。
三、共同海损制度完善的建议
(一)明确共同海损的理算范围共同海损的理算，首先必须明确共同海损损失的范围。通常认为其范围包括牺牲和费用两大类，船舶、货物和运费的牺牲归属于牺牲，避难港费用、救助费用和代替费用等属于费用。我国可以吸收借鉴1994年《约克——安特卫普规则》中的相关内容，在完善共同海损制度时，尤其是确定其理算范围时，应该吸收国际条约中的先进经验，注意以基本原则为指导：一是实际遭受的合理损失是补偿行为发生的第一标准；二是经过补偿后，必须明确双方的地位，即遭受共同海损牺牲或支付海损费用的一方，与未遭受牺牲或支付费用的其他利害关系方等的地位是平等的 。
(二)增加时效规定，以加快理算程序，防止造成额外风险在共同海损理算是一个复杂的过程，由于理算师搜集各方资料往往要耗费大量的精力与时间，再加上理算各方的不同原因，延长了理算时间，从而使其效率大大的降低。《约克——安特卫普规则》作为国际上通用的规则对日期有了相应的规定：“所有提出共同海如规定所有提出共同海损索赔的关系方应于共同航程中止12个月内将要求分摊的损失或者费用书面通知海损理算师，如不通知或者经要求后12个月内不提出证据支持所通知的索赔和关于分摊方的价值的详细材料，则海损理算师可以根据他所掌握的材料估算补偿数额或分摊价值，除非估算明显不正确，否则不得提出异议。”我国海商法对时效没有对这种明确规定，但我们可以根据国际上的公约，增加时效规定，明确共同海损的短期时效。这样可以加快其理算的进程，防止航海额外风险的发生。
(三)以实际的应用性为目标，整合我国共同海损制度我国目前涉及到共同海损的法律制度，主要包括《海商法》和还《北京理算规则》。在《海商法》中，一些条约存在着矛盾之处，代表者不同的利益派别。即便统一共同海损法律制度，随便删除任何一条都是不合理与不科学的。而我国目前的《1975年北京理算规则》制定于约安规则的第六次修改之后，随着时代的发展，社会的进步，我国的各项法律制度已经做了很多的顺应时代的修改与变化，而我国确实应该对该规则的部分内容进行一些紧跟时代潮流的改变和规范，这样才能最终与我国《海商法》统一、协调发展。而我国的《海商法》是1992年制定的，随着改革发展，这部法律的不足之处也日益凸显。所以，我们应该各取所长，突出《海商法》对共同海损权利与义务性的规定，强调《1975年北京理算规则》的具体细节，统一整合，相互补充，将二者有机地结合到一起，在适应时展的同时，让《1975年北京理算规则》和《海商法》的职能发挥得更加淋漓尽致，更好地为我国的共同海损法律制度服务。
海商法论文 篇7
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
海商法论文 篇8
关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的"化"境之说："既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味"[2] 。阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种"最高境界"的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求"化"境的！
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还参考了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色？公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义？优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度？Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien）,进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度？英国法中的占有留置权与中 国法中的留置权制度？之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的理论，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理？究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译？把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件？留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案？在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点？"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
海商法论文 篇9
论文关键词 迟延交付 赔偿责任 责任范围
一、迟延交付的概念及原因
（一）迟延交付的概念
对此没有一个统一的概念，它是相对于按期交付而言。我国《合同法》第290（1）规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”我国《海商法》第50条仅规定：“货物未能在明确约定的时间，在约定的卸货港交付的，为延迟交付。”可见，我们可以对延迟交付下这样的定义：承运人无正当理由，致使货物未在约定期间、合理期间或法定期间内交付收货人。
（二）延迟交付的原因
由于航运固有风险很大，而且不可预测，航运技术水平的限制，历史上对海上运送时间的要求并不很高。导致延迟交付的原因五花八门，最主要的由下列几个方面：（1）承运人或船长在装货港或中途港的不合理长时间滞留，或在航行途中未合理遣速。（2）船舶不适航造成事故或航行途中修理，及至不及时修理。（3）船舶未按正常地理航线行驶，即绕航。但对于绕航，海商法已经另有专门规定，本文不作探讨。（4）其他原因，如目的港拥挤、罢工等延误停泊。
二、我国《海商法》对迟延交付的规定及缺陷
（一）《海商法》对“迟延交付”的规定
在我国《海商法》制订过程中，对是否规定“迟延交付”曾有极大的争议。以货方利益为代表的竭力主张采用“汉堡规则”的做法，认为在《海商法》中应规定迟延交付的定义和承运人对货物迟延应负的责任。而以船方代表则竭力主张采用“海牙——维斯比规则”，不规定迟延交付的定义及承运人对迟延交付的责任。在最后定稿过程中，《海商法》起草人遵循了从我国实际情况出发，以“海牙—维斯比规则”为基础，适当吸收“汉堡规则”中比较合理内容的原则，对迟延交付及承运人责任作了规定。我国《海商法》第50条仅规定：“货物未能在明确约定的时间，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。”可以看出该规定，从某种程度来说是船货双方利益协调和妥协的结果，是国际通行做法的突破。
（二）“迟延交付”规定在实际操作中的缺陷
1.根据《海商法》第50条的规定，国际海上货物运输的“迟延交付”只有一种形态，即“货物未能在明确约定的时间内……”。因此明确约定是解决承运人迟延责任的根本方法，但是，在租船运输中，明确约定交货时间存在困难。航次租船运输中，书面协议除有租船合同外尚有提单。但提单仅有装船日期，而没有明确到达日期。在班轮运输中，船期公告中列明了船舶到港时间，但这是否就可以明确把它作为判定迟延交付的标准呢，在实践中也有争议。因为即使是班轮运输，调整双方海上货物运输合同关系的是提单，而提单中并未明确约定运输期限，也未明确以船期表或公告为到港时间。承运人完全可以抗辩船期表或公告是一种预告，并非合同的组成部分。虽然货方在订舱时，会竭力提出要求船公司明确到达时间，但船公司不会接受货方约定到港时间的条件。所以，船货双方实际上不可能在合约或提单中明确约定时间。既然如此，按《海商法》的规定，如果没有明确约定交货时间，那么承运人即使没有在合理时间内交付货物，也不论其原因如何，承运人对货方遭受的除灭失、损坏外的其他经济损失概不负责。这对货方来说，显然是极不公平的。
2.我国《合同法》第290条规定“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”即增加了承运人应当在“合理期间内”将旅客、货物运输到约定地点的义务。而该义务能否“补充”加诸到国际货物运输的承运人身上呢？结论是否定的。因为《海商法》是特别法，而《合同法》的普通法，根据特别法优先普通法的原则，在特别法有明确规定的情况下，再加诸承运人新的义务，实际上就是改变了《海商法》已经确定的“迟延交付”原则。
笔者认为，《海商法》实施中，由于该法对“迟延交付”规定中没有采用合理时间的标准，出现了大量不合理的结果。特别是国际贸易对航运服务提出了更迅速、更准时的要求，保证货物及时运送已成为各种运输方式间竞争的一个要素。对延迟交付的界定，笔者建议在《海商法》修改中必须规定合理时间的标准。
三、迟延交付承运人的免责与责任限制及二者的丧失
（一）免责、责任限制
船长未合理速遣，一般都是航海过失，在《海牙规则》或相关立法下可以免责。我国《海商法》也规定，货物迟延如果是某种免责事项引起的，承运人不承担赔偿责任。此外，承运人也可以利用合同或提单条款来进行抗辩。
《海商法》第57条规定“承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。”即在迟延交付下承运人仅赔偿运费为限。
（二）免责和责任限制的丧失
《海商法》第50条第3款规定，“除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因迟延交付而遭受经济损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍然应当负赔偿责任。”第59条规定：“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第56条或57条限制赔偿责任的规定。”
由此可见，迟延交付的情况下，承运人应当承担赔偿责任的举证责任在于货方。即货方要求承运人承担赔偿责任，换句话即承运人免责或不能享受限制赔偿责任的前提是货方要有证据：
1.证明承运人有过失。即承运人有不合理谨慎之处。如对易腐货物等对时间性要求很强的货物，承运人明知过了时间货物就可能腐烂、变质，故收货人未在预计时间内收到货物就已构成承运人过失的初步证据。另外，如船舶明明有空舱位，承运人却不安排装运，而将货物留到下一个航次才装运等。
2.证明承运人故意或者轻率。“故意”是指承运人或其受雇人、人明知道会产生货物灭失、损坏或延迟交付的损害结果，并且希望或放任这种损害结果的发生。“轻率”指承运人或其受雇人、人明知可能造成货物灭失、损坏或延迟交付的损害结果，而疏忽大意，不负责任地造成这样损害结果的发生。
3.承运人或受雇人、人的过错行为；“过错行为”包括“作为”和“不作为”二种形式。“作为”是指不该为而为之的积极行为；“不作为”是指该为而不为的消极行为。
4.损害事实及因果关系。即货方的损害结果与承运人或其受雇人、人的故意或轻率行为之间存在必然因果关系。造成的延迟交货承运人没有过失，更无故意或轻率，不应当负赔偿责任，即便要负，也只能是运费为限。笔者认为，承运人不能免责，也不能享受责任限制。理由是，首先作为一个谨慎、善意的承运人，在签发提单时应当仔细核对装船记录和数量，发现差错后及时更改；其次，即便是提单签发已交给发货人，来不及更改的话，承运人也应当另行书面通知发货人或收货人，以便收货人提早向商检、海关等部门作出解释；再次，承运人在货物已到目的港时，应当先卸货交付收货人，以避免损失的扩大。除上之外，承运人在货物可能延迟的情况下，应当事先通知收货人。但前述几个方面承运人均未作为，显然承运人对此解释为“不知道”会造成迟延交付是不符合法律规定和常理的。故其行为是有过错的，对造成收货人的损失之间存在直接因果关系，承运人应当承担赔偿责任。
四、迟延交货损失的赔偿范围
在约定期间或合理时间迟延交货所造成的损失可分为二种，一种是物质损失，如鲜活货物因运输时间过长而腐烂；另一种是经济损失。《海商法》第57条规定了承运人对迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付货物的运费数额。但在《海商法》第59条规定了承运人对限制赔偿责任的丧失。那么在丧失了免责和限制赔偿责任的情况下，延迟交付承运人赔偿范围如何呢？
迟延交付造成的物质损失可由《海商法》调整，而迟延交付造成的经济损失由何来调整？我国《海商法》第51条的免责事项适用于货物灭失或损坏。第50条的规定使迟延交付也适用第51条。这样，在约定或合理时间不交付造成的灭失或损坏可免责，而经济上的损失就不能免责。第56条也仅规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿限额，从而合理时间内不交付造成的经济损失不能享受责任限制。而且根据《海商法》第207条第12项和第22项的规定，迟延交付所造成的经济损失也不享受海事赔偿责任限制。
笔者认为，由于《海商法》对赔偿范围没有明确规定，因此可以参考普通法即《民法通则》、《合同法》的有关规定来判断承运人的赔偿范围。《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，对承运人而言，就迟延交付所造成的损失，能合理预见的损失应当是直接损失和间接损失。但对间接损失，笔者认为应当严格控制，因为对承运人而言，不能要求其预见到诸如“停工损失和收货人对第三方的违约赔偿。”退一步讲，即使货物灭失了，承运人也不赔偿对第三方的违约损失，而货物灭失是比迟延交付更为严重的违约形式，从举重以明轻的原则出发，承运人理应不能预见到对第三方的违约损失应由其承担赔偿责任。
另外，货方由义务减轻损失，如果能证明收货人未采取合理措施以减少迟延交付所造成的损失，则承运人可以作出抗辩，以减轻其赔偿责任。另根据《合同法》第311条规定，如承运人证明迟延交付造成的物质损失是因不可抗力，货物本身的自然属性或合理损耗、托运人、收货人的过错造成的，则承运人不承担赔偿责任。虽然本条是对迟延交付造成的损失所作的规定，并未明确经济损失也可以援用。但笔者认为，参照该条规定的精神，若承运人能举证证明迟延交付的经济损失是不可抗力或托运人、收货人的过错造成的，那么按照过错责任原则，承运人理应不承担赔偿责任。